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梁慧星一:梁慧星：《中华人民共和国民法总则》解读
第十条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
1、本条是关于法律渊源的规定，理论上法律渊源包括法律、习惯和法理。此次民法总则没有将“法理”规定进去是因为考虑到将来还有司法解释、指导性案例。
2、就指导性案例而言，只能参照，不能引用。实务中，法官可以在说理中引用指导性案例，直接引用指导性案例中法官判决的法律依据。如法官不参照指导性案例判决的，有说理的义务。案情相似的，法官可以做出与指导性案例不一样的判决（指导性案例仅为参照），但需说理。
3、建议指导性案例的适用方法：分别用诚实信用原则和指导性案例分别判断，如有差别，按诚实信用（实现公正）原则做出裁判；如无差别，参照指导性案例做出裁判。
第十一条：其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。
1、本条不应理解为特别法优先于一般法，应做新法优先旧法理解。如本法与合同法、物权法、收养法、侵权法等不一致的，应优先适用本法。
2、本条提及的特别法主要指将来的民法典之外的单行法。
第十五条：自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。
1、本条讲的是证据规则。
2、根据社会生活经验，医生是首先亲自处理出生和死亡的人，故其开具的出生证明和死亡证明证据效力排第一位；
3、根据社会生活经验，自然人出生或死亡后，一般不会马上到派出所登记，中间有时间差，且管理户籍的工作人员不在出生或死亡现场，故其记载的证据效力排第二；另外一个原因是，根据国情，部分人为了升学、升官等，篡改户籍登记簿的案例不少。
4、“其他有效身份登记记载的时间”主要指外国人、无国籍人，因为他们在派出所没有登记。
5、出生证明、死亡证明、户籍登记簿等为书面证据（书面证据具有相对证据效力/推定的证据效力），因此如有人主张异议的，法院可责成主张方举证，如举证的证据足以推翻记载时间，则采纳。
6、如何认定“足以推翻”？由法庭认定。
第十六条：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。
1、本条为新创。主要采纳民法理论最近的立法经验，特别规定了保护胎儿的规定。
2、“视为”是不允许推翻的，直接适用。
3、胎儿的民事权利能力有范围限制，仅限于遗产、赠予“等”。前述“等”主要指在某种情况下，如母亲在怀孕期间胎儿受伤害，胎儿有损害请求权。胎儿可直接向法院起诉，不必等到出生。
4、胎儿的民事权利不负担任何义务，只有权利！
5、胎儿权利的行使，参照未成年人的监护制度。如监护人以法定代理人的身份，签订合同，但合同书内容要写明胎儿的权利；如起诉时还是由法定代理人起诉，起诉书中要注明是代理胎儿。
6、如胎儿分娩出为死体的，如何处理？本条为法律留下漏洞，为将来的解释留下空间。如将来遇到问题，由最高院解决。
第六十一条：依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
1、本条是对民法通则第三十八条[1]的补充和完善（增加第2、3款）。
2、第2款有重大意义。理论意义：中国的民法采纳法人组织体说（法人是个组织体），法定代表人是法人的代表机关，法定代表人与法人是一个主体。实际意义：告诉社会，法定代表人的行为就是法人的行为，不因法定代表人变更而否认法人的行为。
3、第3款的内容民法通则无此规定，是一个大的法律漏洞，后合同法第五十条[2]（表见代理）给予弥补。第3款为弥补漏洞，总结经验而规定，以后不再适用合同法第五十条，直接适用本条。
4、民法上不要求善意第三人举证证明善意，而采取善意推定。如另一方异议，主张异议一方需举证证明非善意。
第六十二条：法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。
法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。
1、本条为新创。
2、法定代表人因执行职务造成他人损害的，原来适用侵权责任法第三十四条[3]，现在适用本条。法定代表人以外的人执行职务造成他人损害的，仍然适用侵权责任法第三十四条（结果相同，理论依据不同）。
3、第2款：侵权责任法没有规定追偿，给法官自由裁量。
4、就第2款，追偿权留给公司章程规定，因为法律目前没有规定。
第六十四条：法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。
登记的和实际的不一致，如何处理？依照第六十五条解决。
第六十五条：法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。
1、为了保护市场交易的安全，相对人一定是和法人实施行为的对方，如和“法人”签订合同的相对方。
2、除了法定代表人的登记外，其他登记事项也适用。
第七十条：法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。
法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
1、本条为新创。
2、第3款：未及时履行清算义务造成损害，造成谁的损害？债权人。
3、第3款：清算义务人承担什么民事责任？承担侵权责任。
4、第3款：债权人享有请求权，追究清算人的责任。如遇此，法院是否受理，怎么判？看第二句。建议法院可先驳回，由主管机关或者利害管理人申请法院指定清算，清算以后才能算出遭受的损害，第一句话才能落实。第一句话的条件是第二句。
第八十三条：营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的，应当依法承担民事责任。
营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。
1、本条为公司法第二十条[4]的规定。
2、第1款：若出资人损害法人利益或其他出资人的利益，可根据公司法第一百五十一、一百五十二条[5]解决（小股东的派生诉讼）；
３、第2款：损害债权人利益，法院可以判令承担连带责任。实质是揭穿公司的面纱。本条将公司法上升为民法，具有重大意义。
第八十五条：营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
1、本条对小股东没有限制。
2、本条以公司法第二十二条[6]为基础，加以修正。条把内容和程序合并，都可撤销。
第一百三十二条：民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
1、本条为新创。
2、民法早期，权利的行使没有限制，后期发现有问题后创设的，学者也给予肯定。
3、属于诚实信用原则的下位，是裁判规则，法院可直接依据裁判。
4、与侵权的区别：侵权是没有权利的人实施侵害，本条是有权利的人实施侵害。
5、已经造成损害的，按侵权责任判，不剥夺权利。
6、具有可操作性的认定方法：权利人自己得到的利益微小，他人所受损害较大，就构成。
第一百四十三条：具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
1、本条来源于民法通则第五十五条。[7]
2、本条编写时有争议，但最终保留，原因是社会生活复杂多变，立法者不可能把所有情况预见到，如碰到新的案情，法院可直接用本条作为裁判依据。
3、本条与本节后面的条文之间关系是正面和反面的关系，在适用的时候，首先适用后面具体的规则，只有后面的规则都不能适用的时候，才可以适用本条（本条是概括性条文）。
4、审理案件时，先审查后面的条文，都不能适用，再退回来适用本条。
5、本条不能做反面解释。
第一百四十四条：无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
1、本条有漏洞，太绝对化。例如六岁小孩买冰棍认为无效难免不合理。
2、为补充漏洞，可参照适用民法总则第一百四十五条[8]。
第一百四十六条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
1、第1款：原民法通则没规定虚伪表示的民事法律行为，后因实践中虚假行为太多，做此规定。
2、实践中，虚假的意思表示之目的主要有：规避法定义务（如阴阳合同、房产赠予合同）、规避强制执行（财产转移）、规避金融管制（如为规避企业间的借贷，企业间签订股权转让协议和回购协议）、规避非法债务（洗钱、赌博）、虚假诉讼（手拉手的诉讼）等。
3、本条与合同法第七十四条[9]的区别：本条规定指的是完全虚假。
4、法院怎么知道虚伪表示？双方利益相反，利用利益的相对性审查真实性，达到查明案件的事实。总之就是一定反常，违反社会经验。
5、第2款：以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力如何？看隐藏行为是否符合法律规定？符合，有效；不符合，无效。
第一百四十九条：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
1、本条为新创，意义重大。
2、本条的立法目的与实践有关。例如买卖古董，找第三方专家鉴定，第三方鉴定专家也会实施欺诈行为等类似案例太多。
3、不是一律都撤销，而需限于“对方知道或者应当知道该欺诈行为”。
第一百五十一条：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
1、本条为重大改变：将合同法第五十四的“乘人之危”和“显示公平”原则合二为一。
2、立法背景：民法通则将“乘人之危”和“显示公平”分开，经多年实践不成功，现合二为一。乘人之危属主观范畴，实践中很难认定。现实中，主张乘人之危得到法院支持的案例极少，主张显失公平得到法院支持案例较多，故将两者合二为一。
3、注意：经验总结，把“可变更”删除。民法通则原来的规定是可“变更”或者“撤销”，民法总则删除了“变更”，原因为：根据统计数据，原告主张“变更”的案例极少，法院给予支持的也非常少，甚至有13个省市的法院根本没支持过变更的请求，故总结实践经验认为，“变更”没起到好作用。另外，民法总则第一百三十六条[10]也明文对变更进行了规定。最后，法院直接判决撤销对当事人和法院均较为方便。
第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”：主要指的是管理性强制性规定。
[注释]
[1]《民法通则》第三十八条依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。
[2]《合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
[3]《侵权责任法》第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
[4]《公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
[5]《公司法》第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
《公司》第一百五十二条 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
[6]《公司法》第二十二条 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。
公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。
[7]《民法通则》第五十五条 民事法律行为应当具备下列条件：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律或者社会公共利益。
[8]《民法总则》第一百四十五条 限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。
相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
[9]《合同法》第七十四条【债权人的撤销权】因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
[10]《民法总则》第一百三十六条 民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。
[11]《民法总则》第十一条 其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。
来源：法律出版社微信公众号
梁慧星二:梁慧星|《民法总则》重要条文的理解与适用
摘要：《民法总则》的颁布与施行对于民法理论与司法实务具有重大的影响与意义。应当着重对《民法总则》的重要条文进行解读，从而阐明其立法目的、理论依据及适用规则。主要包括民法法源，自然人出生、死亡时间的证据规则，对胎儿的特殊保护规定，法人成员的有限责任，法定代表人，法人的登记，清算，设立人、出资人权利滥用与法人人格否认，法人决议的撤销，民事权利中的人格权及禁止权利滥用原则，民事法律行为效力的相关规定，职务代理与狭义无权代理，以及民事责任方面紧急救助及侵害英雄烈士人格利益等民事责任的认定。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）已经于2017年3月15日由第十二届全国人大第五次会议表决通过，将自2017年10月1日起施行。本文旨在对《民法总则》新增和修改的重要条文进行解读，阐明其立法目的、理论依据及适用规则。
一、关于民法法源
《民法总则》第10条是关于民法法源的规定。法源，亦称法的渊源，其含义是法律的来源或者法律的存在形式。[1]依据该条规定，我国民法的法源分为两个层次：一是法律，二是习惯。
在民法典中规定法源，最早始于《瑞士民法典》，《瑞士民法典》第1条规定：“本法有规定的法律问题，适用本法；无规定者，以习惯法裁判；无习惯法，依法官提出的规则；同时应遵循既定学说和传统”。《瑞士民法典》的这种做法对很多国家和地区的民事立法产生了影响，例如日本、韩国、我国台湾地区的民法典中都有对法源的规定。这些国家对法源的规定一般分为三个层次，第一是法律、第二是习惯、第三是法理。[2]但是《民法总则》本条仅规定了法律和习惯，却没有规定法理。
本条所谓“习惯”，指民事习惯。现行《合同法》仅规定了交易习惯，而本条中“习惯”的含义涵盖交易习惯及交易习惯之外的民事习惯。《合同法司法解释（二）》第7条第1款规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为《合同法》所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”第2款规定：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”按照本条规定，法庭采用的作为裁判依据的习惯，不得违反法律、行政法规的强制性规定；其不得违背善良风俗，自不待言。
虽然本条明文规定的民法法源仅有法律和习惯两项，但根据我国裁判实践，应当解释为，尚有第三项法源“最高人民法院司法解释”，及第四项法源“指导性案例”。我国最高人民法院制定了很多司法解释，司法解释被认为具有相当于法律的效力，在裁判中可以被援引为裁判依据，法庭可以直接依据某一个司法解释的某一条解释文对案件作出判决。除了制定司法解释之外，最高人民法院近年来还发布指导性案例。指导性案例类似于国外的判例。我们的指导性案例是经过最高人民法院筛选的，对案件事实、关键词、相关法条、裁判要旨等进行概括和归纳，赋予其某种法律效力。
最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第9条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”依此规定，法官对于指导性案例只能参照适用，而不能直接适用。亦即法庭对于与指导性案例类似的案件，可以按照指导性案例的裁判方案进行裁判，也可以不按照指导性案例的裁判方案进行裁判：当法官选择不按照指导性案例的裁判方案进行裁判，作出与指导性案例不同甚至相反的判决时，应当在裁判文书中说明理由；而如果法庭选择按照指导性案例的裁判方案进行裁判，应当在判决书的裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点，但不能直接引用指导性案例作为判决依据，而应当引用指导性案例的同一判决依据，作为本案的判决依据。例如，该指导性案例以诚实信用原则作为裁判依据，则本案也同样引用诚信原则作为判决依据。需要指出的是，在《民法总则》所规定的基本原则当中，唯有诚实信用原则以及禁止权利滥用原则（第132条）可以作为裁判依据，其他基本原则都不能作为裁判依据。
前面谈到，法庭在参照指导性案例之后，可以不采用指导性案例的裁判方案，作出与指导性案例不同的判决，对于这种情形法庭有说理的义务，应当在判决书中说明这样做的理由。法官当然不能说指导性案例错误，而应当说明本案事实与指导性案例的事实有差别，如果采用指导性案例的裁判方案将导致本案判决结果违背诚信原则，即未在当事人之间实现公平正义。换言之，法官参照指导性案例，应当以诚信原则作为评价标准：凡采用指导性案例能够使本案判决结果符合诚信原则的，即应当按照指导性案例裁判本案；反之，则不应按照指导性案例而应当直接依据诚信原则裁判本案。
此外，虽然本条未明文规定“法理”为法源，并不等于裁判中不能适用法理。应当肯定，法庭所裁判的案件，既没有可以适用的法律、习惯，也没有相应的司法解释、指导性案例时，是可以引用相关法理作为裁判依据的。例如，《最高人民法院公报》刊载的一个债权人代位权纠纷案例，[3]就引用了关于代物清偿的法理作为裁判的依据。最高人民法院在2014年的民提字第71号民事判决书中，就引用了民法关于虚伪表示无效不得对抗善意第三人的法理作为裁判依据。[4]
二、关于自然人
（一）自然人出生时间、死亡时间的证据规则
《民法总则》第15条规定认定出生时间、死亡时间的证据规则。《民法总则》第13条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”照此规定，自然人因出生当然取得权利能力，因死亡而权利能力当然丧失。出生和死亡是重要的法律事实，关系到权利能力的取得和丧失。出生和死亡对于继承而言尤其重要，自然人自出生之时就享有继承权，可以继承遗产。同样，自然人一旦死亡，自死亡之时继承开始，其所拥有的财产就变成了遗产，并且成为继承人的共有财产。《民法通则》对于出生和死亡时间的认定未作规定，最高人民法院有关司法解释则规定“以户籍登记的时间为准”。[5]户籍登记由公安机关负责，所承担的主要是管理功能，以之作为认定出生和死亡时间的证据，属于额外赋予户籍登记以证据效力。
本条规定，可以作为法庭认定自然人出生和死亡时间的依据分为三个层次：第一个层次是以出生证明、死亡证明记载的时间为准；第二个层次是以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准；第三个层次是有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。
按照社会生活经验，绝大多数自然人的出生和死亡均发生在医院，医生是出生和死亡事实的见证人，医生于出生、死亡事实发生当时出具的出生证明、死亡证明，理当具有优先于户籍登记的证据效力。而自然人出生或者死亡之后，往往经过或长或短的期间，其近亲属才到户籍登记机关办理出生登记或者死亡登记，办理户籍登记的警察并没有见证出生、死亡事实的发生。此外自然人基于种种不正当目的篡改户籍登记的现象也时有发生，严重影响户籍登记的证据效力。这是本条明文规定出生证明、死亡证明的证据效力优先于户籍登记的理由。所谓“其他有效身份登记”，是指在中国没有户籍登记的外籍人、无国籍人的身份证明，如护照等。
请特别注意，本条第三句规定：“有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准”。其意思是：出生证明、死亡证明以及户籍登记、其他有效身份登记的证据效力是相对的、不是绝对的。前述证明所记载的出生时间、死亡时间，可以被其他证据所否定。即在诉讼中，应由主张前述证明所记载的出生时间、死亡时间不正确的一方当事人承担举证责任，该当事人提供的证据被法庭认为足以推翻前述证明所记载的出生时间、死亡时间的，则应当“以该证据证明的时间为准”。
（二）对胎儿的特殊保护规定
《民法总则》第16条新增对胎儿特殊保护的规定。《民法通则》没有对胎儿的法律地位作出规定。按照《民法通则》第9条的规定和民法传统理论，胎儿在出生之前，属于母亲身体之一部。[6]但随着民法的发展和社会的进步，大家开始思考尚未出生胎儿的法律保护问题。例如，亲友将财产赠送给尚未出生的胎儿，是否有效？可否将财产遗赠给胎儿？胎儿应不应该享有继承权？在母体内的胎儿如果遭受侵害，可否有损害赔偿请求权？因此，现代民法对胎儿予以特殊保护，大多规定“胎儿视为已出生”，将胎儿作为已经出生的自然人对待。我国《民法通则》没有注意到这个问题，只是在《继承法》第28条规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。这个规定只是说要给胎儿预留份额，并没有说胎儿有继承权，仅仅是一个“打补丁”的规定。另外，我国裁判实务中已经有地方法院判决承认胎儿有损害赔偿请求权。有鉴于此，《民法总则》创设第16条第1句规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力”。依据本条，胎儿可以继承遗产、接受遗赠、接受赠与，条文中的“等”暗示胎儿在遭受侵害时可以享有损害赔偿请求权。
另须说明，“视为”是民法上的技术性概念，其含义是，法律规定将某一事物当作另一事物对待。胎儿尚未出生，并不是享有民事主体资格的自然人，但出于保护胎儿的立法目的，在涉及继承、接受赠与（包括遗赠）或损害赔偿时，将胎儿当作已经出生的自然人对待，使其享有民事权利能力、具有民事主体资格。“视为”与另一个技术性概念“推定”类似，“推定”也是将某种事物当作另一种事物对待，例如过错推定。但“视为”与“推定”的区别在于，“推定”可以通过反证予以推翻，而“视为”不能通过反证予以推翻。
胎儿毕竟还没有出生，不能像已经出生的自然人那样行使权利，其继承遗产、接受赠与、行使损害赔偿请求权，应当准用关于未成年人监护制度的规定，即由监护人作为法定代理人代理胎儿行使权利。因胎儿没有出生，还没有姓名，赠与合同的受赠人只能写监护人的姓名，但实际的受赠人是胎儿而并不是监护人，所以应当在赠与合同中载明该财产是赠与胎儿的。同理，胎儿行使损害赔偿请求权，也是由监护人以法定代理人的身份去起诉。此时监护人代为起诉与一般的法定代理并不相同，当监护人作为未成年人的法定代理人起诉时，起诉状上的原告为该未成年人，如果被监护人是胎儿，起诉状上的原告只能为他的监护人。但监护人所行使的是胎儿的权利，因此应当在起诉状中明确表述其所行使的是胎儿的损害赔偿请求权。应当指出，胎儿的权利能力是有限的，仅限于享有部分民事权利，不能承担任何民事义务。监护人可以代胎儿行使民事权利，却绝不能代胎儿设定民事义务。
本条第二句还规定：“胎儿娩出时为死体的，其民事权利自始不存在。”也就是说，当胎儿出生时为死体，就否定了胎儿的民事权利地位，当作其民事权利从来不存在。如果胎儿娩出时是死胎，那么其已经取得的权利应如何处置？按照民法理论，胎儿已继承的遗产、受赠财产及获得的损害赔偿金，应当按不当得利处理。即所获得遗产应当在其他继承人之间重新分配，赠与人有权收回赠与财产，支付损害赔偿金的人有权要求返还该金额。“娩出”一语中的“娩”指“分娩”，不仅指自然分娩，还应包括人工分娩即“剖腹产”；所谓“出”指胎儿与母体分离之时，脐带是否剪断在所不问。
三、关于法人
（一）法人成员的有限责任
《民法总则》第60条规定：“法人以其全部财产独立承担民事责任。”亦即法人的成员只承担有限责任。我国《公司法》规定了两种公司形式，即有限责任公司和股份有限公司。无论有限责任公司或者股份有限公司，其股东都只承担有限责任，即以出资额为限对公司的债务承担责任。法人以自己的全部财产独立承担民事责任，与法人的成员承担有限责任，是同一含义的两种表述。我国法人都是独立承担民事责任，法人的成员只承担有限责任。须注意有的国家的法人制度与此不同，他们既有独立承担民事责任的法人，也有不独立承担民事责任的法人，他们的公司类型除有限责任公司、股份有限公司外，还有所谓无限责任公司、两合公司。正是因为我国法人限于独立承担民事责任，所以有必要在法人之外，规定非法人组织。《民法总则》之所以规定三类民事主体，除自然人、法人外，还规定了非法人组织，关键就在于第60条规定了法人以其财产独立承担责任。
（二）法定代表人
《民法总则》第61条是关于法定代表人的规定。本条第1款规定法人的法定代表人。我国法人的法定代表人是单一制，一个法人、一个法定代表人。而有些国家的法定代表人采取多数制，一个法人可以有多个法定代表人。法定代表人是法人的代表机关，法定代表人直接代表法人从事民事活动，法定代表人之外的其他管理人员、工作人员是以法人代理人的身份代理法人从事民事活动。
本条第2款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”按照法人组织体说，法定代表人和法人是一个主体，法定代表人是法人的代表机关，法定代表人的行为就是法人自己的行为，法定代表人以法人名义从事民事活动，其后果都应当由法人承担。这一款的意义有两点：其一，理论意义。表明中国民事立法采法人组织体说，法人与法定代表人是一个民事主体，法定代表人是法人的机关；其二，实践意义。本款明文规定，法定代表人的行为就是法人的行为，法定代表人的行为后果由法人承受，即法定代表人的行为产生的权利由法人享有、产生的义务由法人负担、产生的责任由法人承担，不受后来法定代表人更换的影响。任何法人不得因法定代表人更换而拒绝承担前法定代表人行为所产生的义务和责任。[7]
本条第3款新增法定代表人越权行为规则：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”实践中法人章程或法人的权力机构常常会对法定代表人的权限做出限制，例如限制签订借款合同的金额，或者规定不得以公司财产为他人提供担保。如果法人章程或者法人权力机构对法定代表人的权限设有限制，而法定代表人以法人名义实施法律行为超越了该限制，该越权法律行为是否有效，取决于该法律行为相对人之属于善意还是恶意。如果相对人于实施法律行为之时，不知道或者不应当知道法定代表人的行为超越了该法人章程或者权力机构对其代表权的限制，即属于善意相对人；反之，知道或者应当知道法定代表人的行为超越了该法人章程或者权力机构对其代表权的限制，即属于恶意相对人。本款条文“不得对抗善意相对人”的意思是，如果相对人属于善意，则该法定代表人的越权行为有效。对本款作反对解释，则“可以对抗恶意相对人”，即如果相对人属于恶意，则该法定代表人的越权行为无效。
此外，须特别注意民法关于“善意推定”的法理。因为“善意”是指“不知道”，而按照社会生活经验，“不知道”是难于通过证据加以证明的，而“知道”则是可以通过举证加以证明的。因此，诉讼中法庭不要求主张自己属于善意的当事人举证证明自己属于善意，而直接“推定”其为善意相对人。如果对方当事人对此提出异议，法庭即要求异议方举证证明被告属于恶意相对人。顺便指出，按照“谁主张谁举证”的一般原则，应当由主张者举证证明自己所主张的事实之存在，例如主张不可抗力、时效期间经过、存在某种习惯等，均应当由主张者承担举证责任，唯有主张自己属于“善意”为例外，不要求主张者对于自己属于善意承担举证责任，而采用“善意推定”。
《民法通则》未规定法定代表人的越权行为，属于法律漏洞。《合同法》制定时，起草人参考表见代理规则创设《合同法》第50条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同的，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”称为表见代表规则，作为法定代表人越权行为的裁判依据。[8]在《民法总则》实施之后，法院裁判此类案件应当直接适用《民法总则》第61条第3款，而不再适用《合同法》第50条。今后将《合同法》修订编纂为《民法典·合同编》时，建议删除《合同法》第50条。[9]
《民法总则》第62条新增关于法定代表人侵权行为的责任承担的规定。本条第1款规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。”如前所述，法定代表人属于法人组织体的机关，法定代表人以法人名义实施的法律行为即是法人自己的行为，所产生的权利、义务和责任均归属于法人承受。同理，法定代表人因执行职务而发生的侵权行为，即是法人的侵权行为，其法律后果同样应由法人承担。而法人作为一个组织体，除法定代表人外还有各类管理人员以及普通员工，法定代表人之外的管理人员和普通员工因执行职务造成他人损害的侵权责任，应当适用《侵权责任法》第34条关于使用人责任的规定，由用人单位承担侵权责任。按照《侵权责任法》第34条规定，用人单位所承担的责任是无过错责任，其理论依据是民法理论上关于由受利益者负担风险的学说。在《民法总则》制定之前，公司的法定代表人、管理人员或者普通员工因执行工作任务而造成他人损害都是适用《侵权责任法》第34条，在《民法总则》实施之后，法定代表人的侵权行为适用《民法总则》第62条的规定，其他管理人员及普通员工执行职务致他人损害的侵权行为，仍旧适用《侵权责任法》第34条。适用《民法总则》第62条与适用《侵权责任法》第34条，均由法人承担侵权责任，但是二者的法理依据不同。法定代表人的侵权行为由法人承担责任，其法理依据是法定代表人的侵权行为即是法人的侵权行为，而其他管理人员及普通员工的侵权行为由用人单位承担责任，其法理依据是由享受利益者负担相应风险的法理。
须说明的是，并不是法定代表人所实施的一切侵权行为都由法人负责，法人仅对法定代表人“因执行职务”造成他人损害的侵权行为负责。判断法定代表人的行为是否属于“因执行职务”，应当采取所谓“外观理论”。所谓“外观理论”，是判断法定代表人的侵权行为是否“因执行职务”，及用人单位工作人员的侵权行为是否“因执行工作任务”，共用的判断标准。
另一个问题是，法人在承担责任之后能否向有过错的法定代表人追偿。《民法总则》第62条第2款对追偿权进行了规定，即法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。可见法人承担责任之后向有过错的法定代表人追偿是有条件的，即须法律或者法人章程有关于追偿的规定。但现行法律并没有关于此项追偿的规定，所以在制定或修改法人章程的时候可以增加此类规定。《侵权责任法》第34条关于使用人责任的规定，将单位承担责任之后能否向有过错的被使用人追偿问题，委托法官结合具体案情进行裁量。这是《民法总则》第62条与《侵权责任法》第34条的另一个区别。
（三）法人的登记
《民法总则》第65条新增规定：“法人实际情况与登记事项不一致的，不得对抗善意相对人。”法人登记是法人公示方法，是相对人了解法人情况的根据。但法人存续期间，法人登记事项难免发生变化，因此《民法总则》第64条规定，法人在存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。如果法人登记事项发生变化而未及时向登记机关办理变更登记，即出现法人实际情况与登记事项不一致的情形，如相对人根据登记事项与法人实施法律行为，其效力如何，即应适用本条。
本条所谓“善意相对人”，指不知道或者不应当知道法人实际情况与登记事项不一致、信赖法人登记事项而与法人实施法律行为的相对方当事人；反之，知道或者应当知道法人实际情况与登记事项不一致，却仍按照登记事项与法人实施法律行为的相对方当事人，为“恶意相对人”。所谓“不得对抗善意相对人”的意思是，如果与法人实施法律行为的相对方当事人属于“善意相对人”，则法人不得以法人实际情况与登记事项不一致为由主张该法律行为无效；反之，如果与法人实施法律行为的相对方当事人属于“恶意相对人”，则法人可以法人实际情况与登记事项不一致为由主张该法律行为无效。须特别注意，本条的适用范围限于登记名义人以法人名义实施法律行为的案件，而登记名义人以自己名义实施法律行为的案件，不适用本条。
（四）法人的清算
《民法总则》第70条是关于法人清算的规定。《民法通则》未规定法人清算的清算义务人，本条第2款规定法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人，弥补了法律的空白。须特别注意本条第3款的规定：“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”
关于第3款有两个问题需做解释。第一个问题是，第3款第二句关于人民法院指定有关人员组成清算组的规定，人民法院指定的清算组成员，是否限于在本条第2款规定的清算义务人的范围之内指定？与第3款第一句联系起来看，应当肯定，人民法院指定清算组成员，应当不受本条第2款规定的清算义务人范围的限制，人民法院有权指定第2款规定清算义务人范围之外的有关人员组成清算组。所谓“有关人员”，应与该法人有关，例如该法人执行机构、决策机构之外的管理人员、法人的债权人、律师等。本条第2款第二句“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，是考虑到法人类型不同，非营利法人和特别法人如何清算，应由法律、行政法规另行规定。
第二个问题是，本条第3款第一句规定“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任。”那么所应承担的是什么性质的责任，对谁承担责任，如何追究责任。应当肯定，清算人未及时履行清算义务，所损害的是法人的债权人的利益，应当由清算义务人向受损害的债权人承担赔偿责任。依据第3款第一句的规定，受损害的债权人有权向人民法院起诉追究清算义务人的侵权责任。但是，法庭判决清算义务人承担赔偿责任的一个条件是，原告所受损害金额必须确定。须待该法人清算终结，才能计算出债权人所遭受的损失金额。因此，遭受损害的债权人，应当先依据第二句的规定，以利害关系人身份向人民法院申请指定有关人员组成清算组，对该法人进行清算，待清算终结、计算出自己遭受损失的具体数额之后，再依据本款第一句的规定向人民法院起诉怠于履行义务的清算义务人，追究其赔偿责任。
（五）法人的设立人
《民法总则》第75条规定设立人为设立法人从事民事活动的债权债务问题。考虑到设立活动有两种可能，一是设立成功、法人成立；二是设立未成功、法人未成立。按照本条第1款规定，如法人成立，则设立人为设立法人从事民事活动，其法律后果由法人承受；如法人未成立，则设立人为设立法人所从事民事活动的法律后果，“由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务”。此规定是将《公司法司法解释（三）》第4条适用于包括公司法人在内的一切法人。但要注意的是，在法人设立过程中所涉及的法律关系并不限于债权债务关系，例如当设立人为设立法人而购置不动产时还会涉及物权关系。所以，条文中设立人为二人以上的，“享有连带债权、承担连带债务”的文义过窄，应当做扩张解释，解释为“享有连带权利、承担连带义务”。
按照本条第2款的规定“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”同样是将《公司法司法解释（三）》中的规定适用于所有的法人。但条文中的“民事责任”一语含义过窄，应当做扩张解释，解释为“民事义务和民事责任”。此外，第三人选择请求法人承担责任的前提条件须是“法人成立”，自不待言。
（六）出资人权利滥用与法人人格否认
《民法总则》第83条第1款规定：“营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的，应当依法承担民事责任。”所针对的是现实生活中控股股东、大股东滥用股东权利，损害法人和小股东利益的社会问题。实际是将《公司法》第20条第1款和第2款的规定，适用于全部营利法人。条文所谓“依法承担民事责任”，当然是滥用权利的出资人向受损害的法人或者其他出资人承担侵权责任，而向人民法院起诉、行使损害赔偿请求权的主体，应当适用《公司法》关于小股东直接诉权和派生诉权的规定。
如果大股东滥用权利侵害了小股东的利益，受损害的小股东可以以自己的名义向人民法院起诉，追究滥用权利的大股东的损害赔偿责任。此即小股东的直接诉权，规定在《公司法》第152条。如果大股东滥用权利侵害法人的利益，本应由受损害的法人向人民法院起诉、追究滥用权利的大股东的损害赔偿责任。按照《公司法》第151条的规定，单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者董事会向人民法院提起诉讼，监事会或者董事会收到该书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，该单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。此即小股东的派生诉权。
《民法总则》第83条第2款是关于“法人人格否认”的规定。前文已述，《民法总则》第60条规定了法人独立承担责任，亦即出资人承担有限责任。实践中有的出资人滥用法人独立地位、出资人有限责任损害法人的债权人的利益。第83条第2款的规定，是对《民法总则》第60条的法定限制。须注意的是，条文所谓损害法人的“债权人利益”，按照民法原理和国际经验，也可以包括公法上的债权，如果出资人利用法人独立地位和出资人有限责任，将境内法人（子公司）的利益转移到境外的法人（母公司）以逃避税法债务，严重损害国家税法债权，当然可以依据本款规定，使境外法人（母公司）和境内法人（子公司）对该税法债务承担连带责任。上世纪70年代美国政府所谓“长臂管辖”[10]，采用的是同一法理。
《民法总则》第84条是关于滥用关联关系的规定，是将《公司法》第21条规定适用于全部营利法人。本条规定，营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事等高级管理人员滥用关联关系损害法人利益的，应当对法人承担赔偿责任。条文仅规定“应当承担赔偿责任”，而未明示行使追究加害人赔偿责任的诉权主体。鉴于本条滥用关联关系侵害法人利益与第83条第1款规定的滥用出资人权利侵害法人利益类似，本条亦应采用小股东派生诉讼方式行使请求权。
（七）法人决议的撤销
《民法总则》第85条规定法人决议的撤销，实际是将《公司法》第22条第2款的规定适用于一切营利法人，并增加“但书”规定对善意相对人加以保护。条文所谓“召集程序、表决方式”，应当包括：会议通知、股权登记、提案和议程决定、会议主持、投票、记票、表决结果宣布、决议形式、会议记录及签署等事项，但不包括修改法人章程的决议。
特别值得注意的是，本条末句“但书”规定：即使该决议被撤销，“营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”。换言之，依据本条规定撤销营利法人的决议，不能对抗依据该决议实施法律行为的善意相对人。
四、关于民事权利
（一）人格权
《民法总则》第109条规定的是一般人格权：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”虽然条文使用了“人身自由”和“人格尊严”两个概念，但并不是将“人身自由”和“人格尊严”规定为两个特别人格权类型，而是以人身自由和人格尊严概念表述一般人格权。
一般人格权为人格关系的法律表现，其标的为受法律保护的人格利益之总和。[11]一般人格权确定了应受法律保护的人格利益之基本属性，即凡属人格所生之合法利益，均受法律保护。同时，一般人格权为特别人格权的渊源。在对《民法总则》所规定的特别人格权（第110条）进行解释时，一般人格权便成为解释之标准。一般人格权之主要功能，在于弥补法定的特别人格权（第110条）之不足。本条关于一般人格权的规定，与《民法总则》第110条关于特别人格权的规定，构成一般法与特别法的关系。法庭审理人格利益遭受侵害的案件，应当优先适用第110条关于特别人格权的规定，只有在案件事实难于纳入第110条规定的特别人格权类型、不能依据该条予以保护时，才能适用第109条关于一般人格权的规定。
《民法总则》第110条是关于特别人格权类型的规定。请注意，《民法通则》采用的“生命健康权”概念，本条依据最高人民法院相关司法解释将“生命健康权”区分为：生命权、身体权、健康权。鉴于这些特别人格权类型，在《民法通则》列举规定之后，最高人民法院又出台相应司法解释，已经为广大人民群众所熟知，且对于一些特别人格权很难定义或者很难准确定义，因此《民法总则》放弃了为每一种人格权类型下定义的做法，采纳《侵权责任法》的经验，采取直接列举特别人格权概念的方式。如前所述，在法律适用上，本条关于特别人格权类型的规定，应当优先于第109条关于一般人格权的规定。
《民法总则》第111条新增关于自然人个人信息受法律保护的规定。鉴于非法获取他人个人信息、滥用他人个人信息成为日益严重的社会问题，有必要规定对自然人个人信息的法律保护。但因对个人信息的本质及权利属性的研究不足，还难于明确界定自然人个人信息的性质及属于何种权利。设立本条的立法目的，主要是宣示对个人信息予以法律保护的原则，并为人民法院裁判侵害个人信息的案件提供裁判基准。
本条第二句前段为需要获取他人信息的组织和个人设定两项基本义务：一项是“依法取得”的义务；二是确保所取得的“信息安全”的义务。本条第二句后段，规定任何组织和个人“不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息”，属于禁止性强制规定，为人民法院裁判侵害个人信息案件，确认侵害他人个人信息的法律行为无效，或者追究侵害人的侵权赔偿责任，提供裁判依据。此外，本条也为今后制定《个人信息保护法》提供立法依据和基本原则。
（二）禁止权利滥用
《民法总则》第132条新增关于禁止权利滥用原则的规定。《民法通则》未规定禁止权利滥用原则。但《宪法》第51条对禁止权利滥用设有规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”因此，学者和法官采合宪性解释方法，认为禁止权利滥用也当然是中国民法的一项基本原则。[12]本条明文规定禁止权利滥用原则，弥补了民事立法的不足。禁止权利滥用属于诚实信用原则的下位原则，考虑到此项原则是对权利行使的限制，因此规定在民事权利一章。[13]
所谓禁止权利滥用原则，指一切民事权利之行使，不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任或其他法律后果。权利滥用与侵权行为的区别如下：其一，构成权利滥用，须有正当权利存在，且属于权利行使或与权利行使有关的行为；而侵权行为事先并无正当权利存在，不属于权利行使或与权利行使无关。其二，禁止权利滥用之立法目的，在于对民事权利之行使予以一定限制，通过对权利滥用的禁止或制裁以保护国家利益、社会公共利益或他人利益；而侵权行为制度并无限制民事权利的目的。其三，权利滥用以当事人有损害国家、社会公共利益或者他人利益的故意为要件，在行使权利时仅因为过失造成他人或社会公共利益损害的，不构成权利滥用；而侵权行为不仅以故意为要件，仅因过失侵害他人合法权益亦可构成侵权行为。
据此，构成权利滥用须四个要件：一是行为人享有合法权利；二是其行为属于权利行使行为；三是因行使权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益；四是行为人以故意损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益为目的行使其权利。具备这四项要件，即构成权利滥用行为。权利滥用的效果，视权利行使之方法而有不同。如权利行使为法律行为，则应判决该法律行为无效；如权利行使为事实行为，该行为尚未进行，则应判决禁止其行使；如该权利滥用之事实行为正在继续，则应判决责令其停止；如权利滥用之行为已经造成损害，则应判决行为人承担损害赔偿责任。
另外还有两个具体问题，一是如何认定行为人是否具有损害国家、社会和他人的故意。法庭并不要求原告举证证明行为人具有故意，而是采用客观判断方法：比较行为人行使权利所获得的利益与因此给国家、社会或者他人造成的损害之大小，如果行为人因此获得的利益微小，而给国家、社会或者他人造成的损害巨大，法庭即应认定行为人具有损害国家、社会或者他人之故意。另一个问题是，当权利滥用行为侵害国家利益、社会公共利益时，应当由谁行使诉权。目前，应当由人民检察院提起公益诉讼，将来国家开放纳税人诉讼，亦可由纳税人提起公益诉讼。权利滥用侵害他人合法权益的情形，由受害人行使诉权，自不待言。
五、关于民事法律行为
（一）民事法律行为的有效条件
《民法总则》第143条规定民事法律行为的有效条件，是以《民法通则》第55条规定为基础，文字稍有改动。须说明的是，在关于制定民法总则的讨论中，一些学者建议删去本条。理由是，法律已经明文规定了法律行为无效的条件、可撤销的条件，没有必要再正面规定有效条件。的确，多数立法例并不规定法律行为的有效条件，而仅规定各种瑕疵法律行为的效力。但考虑到社会生活的复杂性和变动性，即使立法当时对社会生活中的各种案型均设有明确规定，但随着社会生活的发展、变动，仍然还会出现一些在法律上没有具体规定的新型案件。法庭遇到法律没有具体规定的新型案件，可以直接引用本条作为裁判依据。[14]这就增加了法律的灵活性。《民法总则》保留此项规定的理由在此。
本条属于从正面规定法律行为有效要件的概括性规定，本条以下的条文（第144条至第154条）属于从反面规定违反法律行为有效要件的具体规定。在适用顺序上，应当优先适用违反法律行为有效要件的具体规定（第144条至第154条），只有在待决案件均不能适用第144条至第154条具体规定的情形时，才可以适用第143条关于法律行为有效要件的概括性规定。请特别注意适用的效果，适用第144条至第154条的效果为确认法律行为无效或者可撤销；而适用第143条的效果是确认法律行为有效。亦即对于社会发展变化产生的新型案件，不属于第144条至第154条的适用范围，可以依据第143条认定法律行为有效。从民法解释方法上说，对于第143条不能做反对解释。[15]
（二）无行为能力人独立实施的法律行为无效
《民法总则》第144条规定无行为能力人独立实施的法律行为无效。《民法总则》第20条规定未满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，其实施民事法律行为必须由法定代理人代理，本条进一步规定无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。但未成年人年满六周岁即应上小学，难免要独自乘坐公共交通工具、购买学习用品、玩具和零食等，更为重要的是，他们往往玩网络游戏、进行手机购物等，按照本条规定这些行为均应一律无效，显然违背社会生活经验，并且不合情理。[16]可见本条存在法律漏洞。建议类推解释《民法总则》第145条关于“限制行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效”的规定，认定不满八周岁的未成年人独立实施的这类行为有效。
（三）可撤销民事法律行为
《民法总则》第146条新增关于虚伪表示和隐藏行为的规定。本条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依据有关法律法规处理。”所谓虚伪表示，是大陆法系民法采用的法律概念，指当事人与相对人双方所作虚假的意思表示，亦称假装行为。虚伪表示的特征在于，虽然具有法律行为的外形，但双方当事人明知该法律行为是虚假的，都不想使该法律行为发生效力。例如以逃避债务为目的的虚假财产赠与，双方当事人都不希望发生赠与的效力。所谓“隐藏行为”，是指虚伪表示所掩盖的真实的法律行为。例如为规避房屋买卖的税负而订立赠与合同，赠与合同为虚伪表示，而房屋买卖合同为隐藏行为。隐藏行为是与虚伪表示联系在一起的，无虚伪表示也就无所谓隐藏行为，有隐藏行为也就必定有虚伪表示。但存在虚伪表示，却不一定有隐藏行为，例如为逃避债务、规避法院执行而订立虚假赠与合同、虚假买卖合同、虚假抵押合同，属于虚伪表示，但没有隐藏行为。[17]
本条第1款仅规定虚伪表示的民事法律行为在双方当事人之间无效，而未规定在当事人与第三人之间是否无效，因此留下法律漏洞。关于虚伪表示在当事人一方与第三人之间的法律效果，应当按照民法原理及参考《日本民法典》第94条、《韩国民法典》第108条和我国台湾地区“民法典”第87条第1款等立法例，分为两种情形：第三人知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的，即属于恶意第三人，则虚伪表示的任何一方当事人均可以虚伪表示无效对抗该恶意第三人；第三人不知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的，即属于善意第三人，则虚伪表示的双方当事人均不得以该虚伪表示无效对抗该善意第三人。
按照本条第2款规定，虚伪表示所掩盖的隐藏行为之是否有效，取决于该隐藏行为本身是否符合该行为的生效要件。[18]例如伪装赠与而实为买卖，赠与行为属于虚伪表示应当无效，所隐藏的买卖行为是否有效，应依有关买卖合同的规定判断。如隐藏行为符合法律关于买卖合同生效要件的规定，则应有效，否则即应无效。
《民法总则》第148条至第150条规定欺诈和胁迫的法律效果。其中第149条新增了有关第三人实施欺诈的规定。值得注意的是，按照民法原理和立法例，欺诈和胁迫的法律效果为可撤销。但《民法通则》第58条规定欺诈、胁迫的法律效果为无效。《合同法》将欺诈、胁迫的法律效果，分为两种：第52条第（一）项规定为无效；第54条第2款规定为可撤销。《民法总则》根据民法原理和立法例并总结裁判实践的经验，将欺诈、胁迫的法律效果统一规定为可撤销。
《民法总则》第151条规定显失公平的民事法律行为。所谓显失公平行为，来源于《德国民法典》第138条第2款规定的“暴利行为”。构成暴利行为须具备“双重要件”：第一，须双方给付显失均衡，称为客观要件；第二，须一方乘对方窘迫、轻率或无经验，称为主观要件。《民法通则》制定时，将传统民法暴利行为一分为二：一为“乘人之危”行为，其法律效果为无效（第58条）；二为“显失公平”行为，其法律效果为可撤销（第59条）。《合同法》维持这种区分，而将两者的法律效果均规定为可撤销。《民法总则》制定时，总结裁判实践的经验，注意到乘人之危的构成要件过严，而显失公平的构成要件过宽；主张乘人之危很难获得法院支持，而主张显失公平容易获得法院支持。并且，绝大多数当事人均选择主张显失公平，而不选择乘人之危。有鉴于此，民法总则遂将乘人之危与显失公平合并为一个条文，仍称“显失公平”。
按照本条规定，显失公平行为的构成要件是：第一，须给付与对待给付之间显失均衡。学说上称为客观要件。第二，须一方利用了对方处于危困状态、缺乏判断能力等不利情势。学说上称为主观要件。其法律效果为可撤销，法律赋予因法律行为显失公平而受不利益的一方当事人以撤销权。须注意的是，显失公平之判断时点，为“法律行为成立时”。法律行为成立生效之后因情事变更导致双方对待给付显失公平的，不能适用本条，而应依最高人民法院关于情事变更的解释规则处理。[19]
请特别注意，《民法总则》第147条至第151条关于可撤销民事法律行为的条文，统一规定其法律效果为可撤销，而删除了“变更”效力。按照民法原理和立法例，于法律行为的意思表示存在瑕疵情形时，赋予受损害一方撤销权，通过撤销权之行使，消灭有瑕疵法律行为的效力，使当事人双方恢复到该法律行为成立之前的状态，以纠正当事人之间的不公正。但现行《民法通则》和《合同法》，却在撤销权之外更赋予变更的效力。此项“变更”效力，亦可解释为附着于撤销权的另一项形成权，即“变更权”。《民法总则》制定时，总结裁判实践经验，注意到当事人主张变更，很难获得法院的支持，而绝大多数当事人均选择主张撤销，而不选择主张变更。有鉴于此，《民法总则》从重大误解、欺诈、胁迫、显失公平民事法律行为的规定（第147条至第151条）中，删除“变更”效力。
（四）民事法律行为违法无效
《民法总则》第153条是关于民事法律行为违法无效的规定。按照民法原理，法律行为制度是民事主体实现意思自治的手段，但民事主体之意思自治并非毫无限制，意思自治不得超越法律和道德的容许限度，实施法律行为不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背公序良俗。法律、行政法规的强制性规定及公序良俗，即是对民事主体意思自治的限制。《民法总则》第143条已经将不得违反法律、行政法规的强制性规定以及不违背公序良俗，规定为民事法律行为的有效要件。本条再进一步从反面规定，违反法律、行政法规的强制性规定以及违背公序良俗的民事法律行为无效。
《民法总则》设置本条的立法目的，是授权法庭和仲裁庭主动审查当事人之间的法律行为的目的和内容，凡违反现行法律、行政法规的禁止性强制规定的，即依据本条第1款确认其无效；于现行法律、行政法规未有禁止性强制规定的情形，授权法庭和仲裁庭主动审查该法律行为的目的和内容是否违背公序良俗，法庭或者仲裁庭认为违背公序良俗的，即依据本条第2款确认该法律行为无效。
本条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”“但书”所谓“不导致民事法律行为无效的”强制规定，是指民法理论中所谓的“命令性规定”，亦即最高人民法院司法解释所说的“非效力性规定”。除去不导致法律行为无效的“命令性规定”，“导致法律行为无效的”强制规定，是指民法理论中所谓的 “禁止性规定”，亦即最高人民法院司法解释所谓的“效力性强制规定”。[20]
关键问题是，如何区分一项法律规定究竟属于效力性强制规定或者非效力性强制规定。区分标准如下：1.效力性强制规定所规范的对象是法律行为。例如《民法总则》第144条规范无行为能力人实施的法律行为，第146条规范虚伪表示的法律行为，本条第2款规范违背公序良俗的法律行为，第154条规范恶意串通的法律行为；《合同法》第52条规范各种目的和内容违法的合同，第53条规范合同中的免责条款，第40条规范免除自己一方责任、排除对方主要权利的格式合同。2.效力性强制规定所规定的法律效果，或者直接规定该行为无效，或者明文“禁止”该行为。其中，明文规定该行为无效，例如《民法总则》第144条规定无行为能力人实施的法律行为无效、第146条规定虚伪表示行为无效、第154条规定恶意串通行为无效、第197条规定变更诉讼时效的约定无效、事先放弃时效利益的行为无效，以及《合同法》第52条规定违法合同无效、第53条规定免除人身伤害责任的免责条款无效、第40条规定免除自己责任、排除对方主要权利的格式合同无效；明文规定“禁止”该行为，例如《民法总则》第111条第二句后段禁止非法收集、买卖他人个人信息，第168条禁止自己代理、禁止双方代理，《合同法》第172条第3款对建设工程“禁止分包”给没有资质的单位及“禁止再分包”。请注意，民法上的“禁止”和“不得”，是禁止性法律规定的标志性用语。凡是法律条文采用了“禁止”或者“不得”，表明法律禁止该法律行为发生效力。
凡符合上述两项判断标准，即规范对象为法律行为并且直接规定行为无效或者禁止该行为的，均属于效力性强制规定。不符合此两项标准的，一般应视为非效力性强制规定。须特别注意，所谓效力性强制规定的判断标准，是针对法律、行政法规的具体规定而言的，不包括原则性规定。但按照民法原理及裁判实务经验，若干可以作为裁判依据的原则性规定，例如《民法总则》诚实信用原则（第7条）、禁止权利滥用原则（第132条）、法律行为有效要件的概括性规定（第143条）以及物权法上的物权法定原则（第5条）、不动产物权变动的登记生效原则（第14条）等，亦应视为效力性强制规定。此外，刑法关于犯罪行为的规定、行政法关于行政违法行为的规定，当然属于效力性强制规定，自不待言。[21]
本条第2款规定违背公序良俗的法律行为无效。公序良俗，包括公共秩序、善良风俗。公序良俗，属于不确定概念。民法学说采类型化研究方法，将裁判实务中依据公序良俗裁判的典型案件，区分为若干违反公序良俗的行为类型。[22]法庭或者仲裁庭于案件审理中，如果发现待决案件事实与其中某一个类型相符，即可依据本条第2款认定其行为无效。
（五）法律行为部分无效
《民法总则》第156条是关于法律行为部分无效的规定。因违法无效的法律行为可以分为目的违法和内容违法，如果法律行为的目的违法，整个法律行为无效；如果目的合法、只是内容部分违法，则法律行为的内容仅违法的部分无效，不违法的部分有效。例如《合同法》第53条规定，免除造成他人人身伤害责任的约定无效，虽然此免责条款无效，合同中的其他条款仍然有效；《合同法》第39条规定，提供格式合同的一方应当对免除或者限制其责任的条款尽到提示义务和说明义务，如果没有履行此类义务则该免责条款无效，而其他条款依然有效。此外，需要说明的是，民事法律行为的成立、生效、撤销、解除，绝对不发生部分成立、部分生效、部分撤销、部分解除的问题。
《民法总则》第157条以《合同法》第58条为基础稍加修改，规定在法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力的情形下，对于已经履行的部分如何处理。本条规定：“行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
按照民法原理，法律行为被确认无效、被撤销或者确定不生效，双方当事人实施法律行为所欲实现的目的注定不能实现，尚未履行的不得履行，已经履行的必须恢复原状，即恢复到该法律行为成立之前的利益状况。本条所谓“因该行为取得的财产，应当予以返还”，可称为返还请求权。须注意下面几点：第一，本条规定属于就事论事之处理办法，不再进一步分析返还请求权的性质，经《合同法》实施以来的长期实践证明，具有简便易行的优点。第二，条文所谓“不能返还”，包括事实上不能返还和法律上不能返还。其中法律上不能返还，例如禁止买卖物等。条文所谓“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”中的“不能返还”，仅指事实上不能返还，不包括法律上不能返还。事实上不能返还，如有形财产中的消费物和无形财产（知识产权、商业秘密）。第三，所造成损失的赔偿，仅指财产损失赔偿，实行过错责任原则，由对该行为被确认无效、被撤销或者不发生效力有过错的一方承担；双方都有过错，则按照各自的过错比例分担。第四，须特别注意，本条不是一个独立的裁判规范，必须与据以认定法律行为无效、撤销或者不生效的法律规范一并适用。换言之，法庭或者仲裁庭一旦依据《民法总则》相关条文作出确认法律行为无效、撤销或者不生效的判决，如果该法律行为已经履行或者部分履行，无论当事人是否请求返还，均应依职权适用本条判决相互返还财产，不能返还的折价补偿，有损失的按照过错分担，于当事人请求返还时，不得令其变更诉讼请求或者另案起诉。第五，本条末句“法律另有规定的，依照其规定”，现今仅有《物权法》第106条关于善意取得制度的规定。但该条的适用范围仅限于无权处分合同（《合同法》第51条）被确认无效的案型，此外的法律行为无效案型，以及法律行为被撤销案型、法律行为被确认不生效案型，均无适用《物权法》第106条善意取得制度的可能。
此外，按照民法原理，法律行为被撤销的效力，包括对法律行为当事人的效力，及对法律行为当事人之外的第三人的效力。《民法总则》起草人考虑到法律行为被撤销即成为无效的法律行为，因此将法律行为的无效与法律行为被撤销合并规定为第155条，却未规定法律行为之撤销对第三人的效力，留下法律漏洞。按照民法原理及立法例，法律行为因胁迫被撤销，可以对抗善意第三人；法律行为因重大误解、欺诈、显失公平被撤销，不得对抗善意第三人。
六、关于代理
（一）职务代理
《民法总则》第170条新增关于职务代理的规定。按照民法原理，委托代理的基础关系可以是委托合同关系，也可以是法人、非法人组织的内部组织关系或者劳动合同关系。基于委托合同关系的代理，代理人与被代理人为两个平等的民事主体，鉴于委托事务须实施法律行为，故被代理人须授予受托人代理权。代理权之授予，性质上属于单方法律行为，其书面形式为“授权委托书”（第165条）。基于法人、非法人组织之内部组织关系和劳动合同关系之代理，依通常习惯，代理权之授予，并不采用签发授权委托书的形式，而是与特定职务结合在一起：担任该特定职务即在其职权范围内拥有代理权。例如法人、非法人组织之总经理、项目经理、部门经理、推销员、售货员等，拥有以法人、非法人组织名义，就其职权范围内的事项，与其他民事主体实施法律行为的代理权，此即职务代理权。须注意，条文“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”一语，文义过于宽泛，应当限于承担与其他民事主体实施民事法律行为职务的人员。担任内部管理事务、技术工作的人员，并无此种职务代理权。本条第1款所谓“职权范围”一语，是指在内部组织关系、劳动合同关系中各种特定职务通常的“职权范围”。
本条第2款规定“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”所谓对“职权范围的限制”，是指法人或者非法人组织内部对该通常的“职权范围”所进行的特别限制。例如公司总经理通常的“职权范围”是以公司名义实施民事法律行为，该公司内部规定总经理不得签订担保合同，即是对总经理“职权范围”的限制。假如该总经理超越此内部限制为其他公司向银行借款担任保证人、订立保证合同，则该公司不得以其内部限制对抗善意相对人。
（二）狭义无权代理
《民法总则》第171条规定狭义无权代理，系在《合同法》第48条规定的基础上进行了修改完善。本条第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”该款是对无权代理人实施代理行为的原则性规定，即明确无代理权的行为人实施的代理行为，未经被代理人追认不发生代理效力。本条第2款规定相对人的催告权和撤销权，相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认，行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。这实际是《合同法》第48条第2款的原文。本条第3款规定，行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者请求行为人予以赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。这是《民法总则》的新增规定。本条第4款也是《民法总则》的新增规定，“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。
请特别注意本条第3款和第4款规定的适用。按照社会生活经验，相对人不会自己承认属于恶意相对人，在行为人实施的行为没有被追认时，相对人当然会依据本条第3款向法院起诉要求行为人履行债务或者就其损害请求行为人赔偿，并且在起诉状中声称自己属于善意相对人。前文已经谈到民法关于“善意推定”的法理，法庭应当推定相对人属于善意。这种情形，如行为人对于相对人之声称属于善意未主张异议，或者虽主张异议而未能举出足以证明相对人知道或者应当知道行为人无代理权的证据，法庭即应支持相对人的请求，判决行为人履行债务或者在被代理人追认时相对人所能获得的利益范围内予以赔偿；如果行为人举证证明相对人属于恶意，法庭在驳回该恶意相对人的履行或者赔偿请求的同时，应当依职权适用本条第4款的规定，判决行为人与恶意相对人按照各自的过错承担责任。
七、关于民事责任
（一）因保护他人使自己遭受损害的补偿责任
《民法总则》第183条新增关于因保护他人使自己遭受损害的规定。区分为两种情形：其一，侵权人能够承担民事责任的，按照本条第一句的规定，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。条文使用“可以”一词，表明受益人的补偿不具有强制性，应出于受益人的自愿，受益人不自愿的，不得强制其补偿；其二，没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任的，按照本条第二句的规定，受害人有权请求受益人补偿，受益人应当给予适当补偿。条文使用“应当”一词，表明受益人有给予适当补偿的义务，只要受害人请求，受益人就必须给予适当补偿。但即使在这种情形下，法庭也不能判决受益人“全部补偿”，因为毕竟不是受益人直接造成受害人损害。
（二）自愿实施紧急救助免责
《民法总则》第184条新增自愿实施紧急救助的规定。本条规定：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”所谓自愿实施紧急救助行为，应指不承担救助他人义务的一般人，未受任何组织和个人的委托，见他人（限于自然人）处于紧急危险状态而自愿、主动实施救助的行为。实施紧急救助他人的行为，却反而造成受助人损害，本应构成侵权责任，但考虑到行为人的目的及《民法总则》鼓励帮助、救助他人之政策目的，故本条规定，紧急救助行为，造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。须注意两点：其一，本条所谓自愿实施紧急救助的人和受助人，均应当限于自然人。法人、非法人组织实施救助行为，不应适用本条。根据民法的价值取向，不应当允许任何人借口所谓“自愿实施紧急救助”干涉法人、非法人组织的事务。其二，本条性质上属于法定免责事由。如严格贯彻本条，即使因救助人重大过失造成受助人重大损害也不承担任何责任，难免有以目的正当性代替社会正义之虞。可见本条存在法律漏洞。考虑到现行《刑法》有过失伤害犯罪，于救助人的行为已足以构成刑法上的过失伤害罪时，建议不适用本条而直接追究行为人过失伤害的侵权责任。
（三）侵害英雄烈士人格利益的民事责任
《民法总则》第185条新增关于侵害英雄烈士人格应当承担民事责任的规定。条文所谓“英雄烈士”指生前或者死后被公权力机关授予“英雄”和“烈士”称号的自然人，后面的“等”字，究何所指，是否涵盖中华民族历史上抗击外国侵略的英雄人物，不无疑问。本条所谓“侵害”，应当解释为采用文字作品、音像作品形式等，损害英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉的行为；侵害人应当是该文字作品、音像作品的作者及出版人、发行人。依据条文，此项责任构成要件有二：其一，采用文字作品、音像作品形式损害英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉；其二，损害社会公共利益。
鉴于英雄烈士本身属于历史，关系到历史研究自由、文学艺术创作自由、公民的了解权等公法权利，而这些公法权利亦属于社会公共利益的重要内容。因此，法庭在判断加害作品是否损害社会公共利益时，须着重权衡系争作品对于历史研究自由、文学艺术创作自由及公民了解权的意义，绝对不能仅以“是否真实”作为判断标准。如果仅有要件之一，即采用文字作品、音像作品形式损害英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉，而不具备要件之二，即并未因此损害社会公共利益，加害人当然不应承担民事责任。在构成侵害英雄烈士人格的民事责任情形下，加害人所承担的责任，主要是消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。此外，还应责令停止侵害，自不待言。
值得研究的是，本条所生诉权由谁行使，即谁有权担任侵害英雄烈士人格的侵权案件的原告，这取决于对案件性质属于私诉还是公诉的界定。按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条，“以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉”，致其近亲属“遭受精神痛苦”的，属于私诉，死者的近亲属有诉权。可知，由近亲属充当原告的“私诉”，须有致其近亲属“遭受精神痛苦”要件，且无“损害社会公共利益”要件。显而易见，本条规定的侵害英雄烈士人格的侵权案件，不属于“私诉”而属于“公诉”，在当下应由各级人民检察院行使诉权，将来开放纳税人公益诉讼之后，凡不属于英雄烈士近亲属的普通公民均有权以纳税人身份依据本条提起公益诉讼。
【注释】
[1]三和一博、平井一雄：《要说民法总则》，东京：苍文社，1989年，第5-6页。
[2]梁慧星：《中国民法总则的制定》，《北方法学》2017年第1期。
[3]《成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案》，《最高人民法院公报》2012年第6期。
[4]最高人民法院：《邓记与被申请人湖南弘丰房地产开发有限公司、湖南弘丰房地产开发有限公司与邓记商品房销售合同纠纷审判监督民事判决书》，（2014）民提字第71号。
[5]《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第1条：“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”
[6]《民法通则》第9条：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”
[7]梁慧星：《〈中华人民共和国民法总则（草案）〉解读、评论和修改建议》，《华东政法大学学报》2016年第5期。
[8]梁慧星：《民法总则立法的若干理论问题》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2016年第1期。
[9]梁慧星：《中国民法总则的制定》，《北方法学》2017年第1期。
[10]长臂管辖权是指对作为非法院地居民且不在法院地，但与法院地有某种联系，同时原告提起的诉讼又产生于这种联系时，法院对于被告所主张的管辖权。参见郭玉军、甘勇：《美国法院的“长臂管辖权—— 兼论确立国际民事案件管辖权的合理性原则”》，《比较法研究》2000年第3期。
[11]尹田：《论一般人格权》，《法律科学》（西北政法大学学报）2002年第4期。
[12]梁慧星：《〈中华人民共和国民法总则（草案）〉解读、评论和修改建议》，《华东政法大学学报》2016年第5期。
[13]参见陈华彬：《论民事权利的内容与行使的限制——兼议我国〈民法总则（草案）〉相关规定的完善》，《法学杂志》2016年第11期。
[14]梁慧星：《〈中华人民共和国民法总则（草案）〉解读、评论和修改建议》，《华东政法大学学报》2016年第5期。
[15]参见王利明：《法律解释学导论——以民法为视角》，北京：法律出版社，2009年，第286页。
[16]参见陈华彬：《论我国〈民法总则（草案）〉的构造、创新与完善》，《比较法研究》2016年第5期。
[17]梁慧星：《民法总则立法的若干理论问题》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2016年第1期。
[18]陈华彬：《论我国民法总则法律行为制度的构建——兼议〈民法总则草案〉（征求意见稿）的相关规定》，《政治与法律》2016年第7期。
[19]《合同法司法解释（二）》第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
[20]《合同法司法解释（二）》第14条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”
[21]王轶：《民法总则法律行为效力制度立法建议》，《比较法研究》2016年第2期。
[22]违反公序良俗的案件类型，可参考相应教科书和著作。
（本文由周奥杰博士根据梁慧星教授在四川大学法学院和四川省律师协会的讲座录音整理初稿，由梁慧星教授补充修改完善。博士生王轶晗、龚健参与了本文的后期文字校对，特此致谢！）
本文发表于《四川大学学报》（哲学社会科学版）2017年第4期。
来源|四川大学哲学社会科学学报（微信号：SCDXXB-ZSB）
梁慧星三:梁慧星：中国侵权责任法解说
梁慧星：中国侵权责任法解说
引言
中国迄今未制定民法典。由居于基本法地位的现行民法通则（1986年），统率物权法（2007年）、合同法（1999年）、婚姻法（1980年、2001 年修改）、收养法（1991年）、继承法（1985年）和侵权责任法（2009年）等民事单行法，构成现行民事立法体系。现行民法通则，不是民法典的总则，它不仅规定民法总则的内容（第1、2、3、4、7章），还规定民法分则的内容（第5、6章）及国际私法的内容（第8章）。侵权责任法的制定，以《民法通则》第6章民事责任的第1节“一般规定”、第3节“侵权的民事责任”、第4节“承担民事责任的方式”为基础，总结民法通则实施以来的裁判实践经验和民法理论研究成果，并广泛参考借鉴发达国家和地区的经验，包括参考借鉴日本的经验。
一、法律结构与立法模式
本法采“总则、分则”结构。“总则”3章：第1章一般规定（第1-5条）；第2章责任构成和责任方式（第6-25条）；第3章不承担责任和减轻责任的情形（第26-31条）；“分则”8章：第4章关于责任主体的特殊规定（第32-40条）；第5章产品责任（第41-47条）；第6章机动车交通事故责任（第 48-53条）；第7章医疗损害责任（第54-64条）；第8章环境污染责任（第65-68条）；第9章高度危险责任（第69-77条）；第10章饲养动物损害责任（第78-84条）；第11章物件损害责任（第85-91条）；第12章附则（第92条）。共12章，92个条文。
须说明的是，第4章实际是监护人责任、使用人责任、网络侵权责任、安全保障义务及未成年人受损害等内容的“杂烩”，虽以“关于责任主体的特别规定”为章名，但仍属于分则规定。法律草案之执笔人未必不知本章章名之不妥，问题是因本章内容之“杂”而难于确定一个适当的章名。
中国民法学界关于侵权责任法的制定，有两种立法模式：第一种立法模式，强调借鉴英美法的经验，制定“涵盖社会生活中的全部损害类型”的所谓“大侵权法”，主张“尽可能穷尽社会生活中的一切侵权行为类型”，亦即所谓“类型化”立法模式。第二种立法模式，即“一般条款+特别列举”模式，主张借鉴欧盟民法典侵权行为编的经验，设立一项一般条款作为统一的侵权责任请求权基础，然后列举规定社会生活中最主要、最常见的侵权行为类型和准侵权行为类型。这些列举性规定，不重复规定侵权责任请求权基础的共性问题，仅着重解决各类侵权行为或准侵权行为在归责原则、免责事由、损害赔偿或者责任承担等方面的特殊问题。
本法并未涵盖社会生活中的全部损害类型，其第5章规定产品责任、第6章规定机动车交通事故责任、第7章规定医疗损害责任、第8章规定环境污染责任、第9章规定高度危险责任、第10章规定饲养动物损害责任、第11章规定物件损害责任，再加上第4章规定的监护人责任、使用人责任、网络侵权责任和违反安全保障义务的责任，总共是11种侵权行为类型，接近于前述第二种立法模式。
二、一般条款、保护客体
第2条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”
“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
民法理论上所谓侵权法“一般条款”，或称“概括条款”，是指侵权责任法基础性的规定。“一般条款”，应当包含三项要素：保护客体、归责事由、责任形式。例如，日本民法第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对因此所发生的损害负赔偿责任。”其中，“权利或受法律保护的利益”是保护客体，“故意或过失”是归责事由，“赔偿责任”是责任形式。
本条第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。其中，“民事权益”为保护客体，并由本条第二款进一步对“民事权益”予以限定；“依照本法”，指依照本法关于侵权责任之归责事由的规定及依照本法关于应承担侵权责任之责任形式的规定。可见第2条为侵权责任法“一般条款”，相当于《日本民法》第709条的规定。
现行《民法通则》第106条第二款规定的“侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身”，并未限定于“财产权”、“人身权”。据此，民法理论和裁判实践解释侵权法保护客体不以“民事权利”为限，包括“财产权”、“人身权”及尚不构成权利的“财产利益”、“人身利益”。无论侵害民事权利，或者侵害民事权利之外的合法利益，均可成立侵权责任。
本条第一款在《民法通则》第106条第二款规定基础上，根据其实施以来的民法理论和实践经验，用“民事权益”概念代替原文所谓“财产、人身”，作为侵权责任法保护客体，并且设立第二款，以列举方式规定“民事权益”定义。作为侵权法保护客体的“民事权益”，包括“民事权利”和尚不构成民事权利的“合法利益”。从本条第二款所列举的18种民事权利可知，此“民事权利”以“绝对权”为限。民事权利之外的“合法利益”，包括人身利益和财产利益。根据《民法通则》实行以来的裁判实践，受保护的人身利益包括死者名誉、死者肖像、家庭生活安宁等；受保护的财产利益包括财产的占有、可得利益（纯经济损失）、网络虚拟财产等。
按照中国民法理论和实践，关于侵权责任之成立，无所谓“违法性”要件，民法通则关于侵权责任的规定，亦仅规定“侵害”，而未规定“不法侵害”或者“违法侵害”，在裁判实践中，凡“侵害”他人民事权益，均可成立侵权责任。因此，本法第2条及以下条文均仅言“侵害”，而不论“侵害”之是否属于“不法”。此与德国民法（第823条）及我国台湾地区“民法”（第184条）之法律条文明示“不法侵害”，学说判例以加害行为有“违法性”作为侵权责任之成立要件不同。
值得注意的是，日本民法条文（第 709条）并无“违法”一语，但学说判例一直存在“违法性要件之要否”的争论，且“违法性要件肯定说”为多数说，“违法性要件否定说”为少数说。中国侵权责任法及学说判例不承认“违法性”要件，与日本的少数说一致。
三、归责事由
（一）本法采二元归责
中国民法学界关于侵权责任的归责原则一直存在分歧。有所谓“三原则说”、“二原则说”和“一原则说”。所谓“三原则说”，认为中国侵权责任法并存过错责任、无过错责任和公平责任三项归责原则。所谓“二原则说”，认为只有过错责任和无过错责任两项归责原则。所谓“公平责任”，实质是在极特殊情形，法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害，属于“特殊救济措施”，并非归责原则。所谓“一原则说”，认为侵权责任法仅有过错责任一项归责原则，法律规定不以过错为承担责任的要件，亦属于“例外规定”，不得称为归责原则。
在第十一届全国人大常委会第六次会议上，法律委员会就《侵权责任法草案（第二次审议稿）》作了说明，明确指出“我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”。本法第6条是关于过错责任原则的规定；第7条是关于无过错责任原则的规定。可见本法采取“二原则说”，应无疑义。
此与日本侵权行为法不同。日本民法侵权行为法（第709-724条），作为规定侵权责任的一般法，是采过错责任原则，无过错责任规定在特别法中。
（二）过错责任原则
第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”
“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”
中国民法理论和实践，一般不区分“故意”和“过失”，而统称“过错”，因此也不区分“故意侵权行为”与“过失侵权行为”。本条第一款关于过错责任原则的规定，是以《民法通则》第106条第二款的规定为基础加以简化而成，更加简明、准确，符合过错责任原则的本意。本条第二款关于“过错推定” 的规定，是新增的。从第二款的编排位置可知，起草人并未将“过错推定”作为一项单独的“归责原则”，而是作为本条第一款“过错责任原则”的特别规定。
按照本条规定，凡属于法律规定“推定过错”的案型应适用第二款规定，举证责任及举证不能的后果由被告（加害人）负担；凡属于法律未规定“推定过错”的案型，则应适用第一款规定，举证责任及举证不能的后果一般应由原告（受害人）负担。
本法规定“推定行为人有过错”的案型主要是：第38条关于无行为能力人在幼儿园、学校受人身损害责任的规定、第81条关于动物园的动物致人损害责任的规定、第85条关于建筑物管理瑕疵损害责任的规定、第87条关于高楼抛物损害补偿的规定、第88条关于堆放物倒塌损害责任的规定、第90条关于林木折断致人损害责任的规定、第91条第二款关于窨井等地下设施损害责任的规定。可见，本法关于推定过错的规定，除第38条外，都是“物（包括动物）”造成的损害，即传统民法所谓“准侵权”。
按照日本民法的规定，适用“推定过失责任”的侵权行为类型包括：监护人责任（第714条）、使用人责任（第715条）、土地工作物占有人责任（第717 条）、动物占有人责任（第718条）。其中，监护人责任、使用人责任、动物占有人责任，在中国侵权责任法为无过错责任，值得注意。
须特别说明，本法第7章医疗损害责任，也属于过错责任。但立法机关考虑到，因诊疗活动的特殊性，具体案件审理中往往难于判断医疗机构是否有过错，且举证不能的后果，无论归属于患者方面或者医疗机构方面，均有失公正。因此，参考借鉴发达国家和地区关于“客观过失论”的判例学说，专设若干条文明确规定判断过错的标准，以方便法庭正确判断过错。
这些判断标准是：第55条关于医务人员的说明义务和取得患者书面同意的规定；第57条关于一般注意义务判断标准的规定；第58条关于“推定过错”的规定；第60条关于医疗机构法定免责事由的规定。因此，人民法院审理医疗损害责任案件，不应适用第6条第一款过错责任原则关于过错举证的一般规则，被告医疗机构是否存在过错，应由法庭根据上述条文规定标准予以认定。
（三）无过错责任原则
第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”
按照本法内部逻辑关系，第7条关于无过错责任原则的规定，其法律意义仅在排除第6条过错责任原则之适用。第7条关于无过错责任原则的规定本身，并不具有作为裁判根据的意义。要对某种侵权案件适用无过错责任原则，法律必须明确规定该类案型不以过错为承担责任的条件。凡本法或者其他法律未明确规定为无过错责任的案型，均应属于本法第6条过错责任原则的适用范围。
本法规定适用无过错责任原则的案型包括：监护人责任（第32条）；使用人责任（第34、35条）；产品生产者责任（第41条）；机动车交通事故责任（第 48条、道路交通安全法第76条）；[22]环境污染责任（第65条）；高度危险作业损害责任（第69条）；民用核设施损害责任（第70条）；民用航空器损害责任（第71条）；占有、使用高度危险物损害责任（第72条）；从事高空、高压、地下挖掘或高速轨道运输工具损害责任（第73条）；遗失、抛弃高度危险物损害责任（第74条）；非法占有高度危险物损害责任（第75条）；饲养的动物致人损害责任（第78、79、80、82条）；建筑物倒塌致人损害责任（第86条）；公共场所等挖坑损害责任（第91条）。
日本侵权行为法作为规范通常生活的民法，坚持过失责任主义。其唯一例外是第717条关于土地工作物所有人责任的规定，此所有人责任属于无过失责任。日本民法起草人即已指出，对于高速运输工具、矿业等高度危险活动，可通过制定特别法导入无过错责任。迄今日本规定无过失侵权责任的特别法，有矿业法（第109条）、原子力损害赔偿法（第3条）、大气污染防止法（第25条）、水污染防止法（第19条）、制造物责任法（第3条）、垄断禁止法（第25条）、机动车损害赔偿保障法（第3条）等。
四、多数人的侵权行为
（一）共同侵权行为
第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”
第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”
现行《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”民法理论和实践关于共同侵权行为之成立是否以各行为人间存在 “意思联络”为要件，存在着分歧意见。最高人民法院关于人身损害赔偿的解释以《民法通则》第130条为根据，进一步将共同侵权行为区分为两种：一是“共同故意或者共同过失”的共同侵权；二是“侵害行为直接结合发生同一损害后果”的共同侵权。
本法肯定裁判实践的上述思路，就共同侵权行为分设两个条文，第8条规定“共同实施”的共同侵权行为，第11条规定“分别实施”的共同侵权行为。唯须注意，本法将共同侵权行为作为侵权责任法共同制度规定于“总则”，此与日本民法（第719条）将共同侵权行为作为特殊侵权行为之一加以规定，稍有不同。第8条所谓“共同实施”一语，指行为人就侵权行为之实施有“意思联络”。若无“意思联络”，不得称为“共同实施”，而应属于“分别实施”。故第8条所谓 “共同实施”的共同侵权行为，相当于日本民法所谓“主观共同关系”（或“主观的关联共同性”）的共同侵权行为；第11条所谓“分别实施”的共同侵权行为，相当于日本民法所谓“客观共同关系”（或“客观的关联共同性”）的共同侵权行为。
（二）教唆和帮助
第9条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”
“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。”
本法在共同侵权行为（第8、11条）之外，将“教唆、帮助”规定为一种独立的侵权行为类型，并根据教唆、帮助的对象之属于成年人或者未成年人，分设为两款规定，与日本民法有所不同。《日本民法》第719条（2）项规定，“教唆或帮助侵权行为人的人视为共同行为人，适用前项规定。”即将教唆、帮助他人实施侵权行为“视为”共同侵权行为。
本条第一款规定“教唆、帮助”成年人，教唆人、帮助人“应当与行为人承担连带责任”，是将教唆、帮助成年人实施侵权行为，作为共同侵权行为对待。此与日本民法第719条（2）项规定，并无区别。
但本条第二款针对教唆、帮助“未成年人”设立特别规则，既不明确规定教唆人、帮助人承担连带责任，亦未采第二次审议稿的办法，明确区别规定为承担“全部责任”、“主要责任”或“相应的责任”，而是笼统规定为教唆人、帮助人应当“承担侵权责任”，其立法理由何在？
从本条第二款修改情形，可推知立法者所作的政策考虑是：如本款明确规定教唆人、帮助人与行为人“承担连带责任”，将难于体现对教唆人、帮助人惩戒之目的，且在被教唆、帮助的未成年人（其家庭或监护人）经济地位较优时，受害人将选择请求该未成年人承担全部赔偿责任，而有使教唆人、帮助人逃脱责任之虞；如按照第二次审议稿区别规定为承担“全部责任”、“主要责任”、“相应的责任”，则在教唆人、帮助人无赔偿资力的情形，受害人有难于获得全部赔偿甚至难于获得赔偿之虞。
立法者为摆脱此两难困境，干脆将教唆、帮助未成年人实施侵权行为之侵权责任承担，委托人民法院根据具体案情裁量决定，故本款仅笼统规定为“应当承担侵权责任”。人民法院依据此项委托授权，于裁判教唆、帮助未成年人实施侵权行为之个案时，如教唆人、帮助人有赔偿资力，当然可以判决其承担“全部责任”、“主要责任”或者“相应的责任”；如教唆人、帮助人不具有赔偿资力，则可判决教唆人、帮助人与行为人承担连带责任，以保障受害人能够获得完全的赔偿。
（三）共同危险行为
第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体加害人的，由加害人承担侵权责任；不能确定具体加害人的，行为人承担连带责任。”
中国民法理论和裁判实践上有所谓“共同危险行为”，指二人以上实施加害行为，各加害行为均可能造成损害，而不能确定具体加害人的情形。在日本民法，称为 “加害者不明的共同侵权行为”。日本民法第719条（1）项后段规定：“在不能知晓共同行为人中由何人加害时，亦同”，即“准用”关于共同侵权行为的规定，使各行为人对受害人承担连带责任。
现行《民法通则》并未规定“共同危险行为”，但民法理论和裁判实践认可“共同危险行为”之存在。起草人在总结民法理论和裁判实践经验的基础上，将“共同危险行为”作为一种单独的侵权行为类型加以规定，而与日本民法稍有不同。
按照第10条的规定，构成共同危险行为的要件有三：一是行为人为多数，即条文所谓“二人以上”；二是行为本身具有危险性，即条文所谓“危及他人人身、财产安全的行为”；三是“不能确定具体加害人”。符合这三项要件，即应成立“共同危险行为”，而由各行为人对受害人承担连带责任。至于参与共同危险行为之人，可以主张因果关系抗辩以求免责，自不待言。
（四）原因竞合
第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”
侵权法上所谓“原因竞合”，是指多个原因造成同一损害结果而不能按照共同侵权行为处理的侵权行为类型。日本学说判例，称为“竞合性侵权行为”，并作为“共同侵权行为之一种类型”处理。
现行《民法通则》未规定“原因竞合”，而民法理论和裁判实践在“共同侵权行为”之外认可“原因竞合”的存在。起草人在总结民法理论和裁判实践的基础上，专设本条规定“原因竞合”。
按照本条规定，构成“原因竞合”的要件有三：一是“二人以上分别实施”，以区别于第8条“共同实施”的共同侵权行为。须特别说明的是，对于“二人以上分别实施”之“二人”不应拘泥，实际情形可能是“二人以上”分别实施的行为发生“竞合”，也可能是“一人”或者“数人”分别实施的行为与“一物”或者“数物” 的“危险性”发生“竞合”。二是“造成同一损害”。此项要件之着重点在损害之“同一性”，即造成的损害是“一个”，而不是“两个”或者“多个”。三是各个原因“都不足以造成全部损害”。此项要件的着重点是，各个原因都不足以造成“损害”或者不足以造成“全部损害”，必须各个原因“结合”才造成“全部损害”。反之，如果各个原因“都足以造成全部损害”，则应根据本法第11条的规定成立“分别实施”的共同侵权行为，而由各行为人承担连带责任。
按照本条规定，构成“原因竞合”的法律效果是：“能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”条文未明示“确定责任大小”的标准，按照最高人民法院《关于人身损害赔偿的解释》第3条第二款的规定，应当以“过失大小”或者“原因力比例”为标准。如果既难于比较“过失大小”，也难于比较“原因力比例”，则应当根据本条末句，使各责任人平均承担赔偿责任。本条规定“原因竞合”的法律效果，为各行为人承担按份责任，与日本判例有所不同，值得注意。
五、人身损害的赔偿
第16条规定：“侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收人。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”
第17条规定：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”
本法第16条规定侵权行为造成人身伤害、死亡的赔偿项目，但在同一事故造成多人死亡时，为便于解决纠纷，避免所谓“同命不同价”的不合理结果，实践中往往采用同一死亡赔偿金数额。起草人将此项实践经验上升为法律规则，规定在第17条。
中国民法所谓“死亡赔偿金”，性质上是对死者遗属的精神损害赔偿，学术界无争议。其根据是现行民法通则第9条关于自然人的权利能力始于出生终于死亡的规定。所谓“残疾赔偿金”，究竟属于对残疾者的精神损害赔偿，抑或属于对残疾者“逸失利益”之赔偿，学术界存在分歧。值得注意的是，最高人民法院关于精神损害赔偿的解释（2001），已将残疾赔偿金和死亡赔偿金定性为精神损害赔偿。此项解释表明，将死亡赔偿金和残疾赔偿金定性为精神损害赔偿，是中国裁判实践的一贯立场。因此，本法第16条、第17条所谓死亡赔偿金和残疾赔偿金，属于精神损害赔偿，而不是所谓“逸失利益”的赔偿，值得注意。
须补充说明的是，最高人民法院虽然将残疾赔偿金和死亡赔偿金定性为精神损害赔偿，但在裁判实践中具体计算残疾赔偿金和死亡赔偿金的数额时，仍然采用与“逸失利益赔偿”大体相同的计算方法。这样计算得出的残疾赔偿金和死亡赔偿金，虽然性质上属于对残疾者本人或对死者遗属的精神损害赔偿，但在给予残疾者本人或死者遗属精神抚慰的同时，当然可以作为“被扶养人生活费”之用，因此本条不再规定“被扶养人生活费”一项。
六、财产损失的计算
第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”
损害赔偿责任的目的在于填补受害人所受损害，故应根据受害人实际受到的财产损失，确定侵权人所应支付的损害赔偿金数额。本条明示“按照损失发生时的市场价格”，此与日本民法不同。
日本民法并无“按照损失发生时的市场价格”这样的硬性规定。损害认定的原则是，财产灭失情形以其交换价值，财产毁损情形以其交换价值的减少额，作为损害额。但在财产灭失之后市场价格发生变动情形，应以侵权行为发生时至案件口头辩论终结时之间的“最高价格”作为损害赔偿额算定的基准。如果受害人难于举证证明损害额，则依据日本民事诉讼法第248条的规定，法庭可根据口头辩论的宗旨及证据调查的结果认定相当的损害额。
本条所谓“其他方式”，指依法不能自由买卖的“财产”，因无“市场价格”，只能采用别的计算方式。依解释，此所谓“其他方式”包括：于法律、行政法规、部门规章规定有计算标准的情形，指采用该规定的计算标准；无规定的计算标准，当然可以由当事人协商约定计算标准或者协商确定财产损失金额；在既没有规定的计算标准，也不能通过协商约定计算标准或者确定损失金额的情形，法庭可以根据公平原则确定赔偿金额，自不待言。
七、侵害人身权益造成财产损失的赔偿
第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定的，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院起诉的，由人民法院根据实际情况确定具体赔偿数额。”
人身权益受侵害，因人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私不能计算金钱价值，往往难以计算受害人所遭受的实际财产损失。裁判实践中采取以侵权人所获财产利益作为被侵权人所受财产损失的办法。若干年前某地方人民法院审理的擅自采用某著名田径运动员肖像制作商业广告的案件，即已采用这一办法。本条将此项实践做法上升为法律条文，具有意义。
须注意的是，侵害“人身权益”中的“生命、身体、健康”所造成的财产损失（及非财产损失）之计算，已在本法第16条规定。因此，本条第2句“被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿”，应指侵害“生命、身体、健康”之外的“人身权益”，如侵害姓名、肖像、名誉、隐私等的情形。
八、精神损害赔偿
第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”
现行《民法通则》第120条规定姓名权、肖像权、名誉权等人格权受侵害，可以请求精神损害赔偿。却未规定生命、身体、健康权受侵害，可否请求精神损害赔偿。为弥补此项漏洞，最高人民法院关于精神损害赔偿的解释（2001）第1条明示：生命权、身体权、健康权、人格尊严权、人身自由权及其他人格利益受侵害，受害人均可请求精神损害赔偿。
起草人肯定最高人民法院的解释，设立本条规定，凡侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，受害人可请求精神损害赔偿。大体对应于《日本民法》第710 条关于“财产以外的损害的赔偿”、第711条关于“对近亲属的损害赔偿”的规定。日本民法所谓“财产以外的损害的赔偿”，其具体形式称为“慰谢金”；中国民法所谓“精神损害赔偿”，其具体形式称为“精神损害抚慰金”。
但须注意，本条所谓“人身权益”概念，包含“生命、身体、健康”在内。侵害他人“生命、身体、健康”致人残疾或者死亡，按照本法第16条规定，受害人或者其近亲属有权请求残疾赔偿金或者死亡赔偿金。如前所述，此残疾赔偿金和死亡赔偿金在性质上属于精神损害赔偿。因此，侵害他人“生命、身体、健康”致他人残疾、死亡情形，受害人或者其近亲属，在依据本法第16条获得残疾赔偿金或者死亡赔偿金之后，不得再依据本条规定请求精神损害赔偿。
九、停止侵害请求权
第21条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任。”
中国民法理论和实践，认可对进行中的加害行为、妨害行为或危险状态，受害人有停止侵害、排除妨害、消除危险请求权。现行民法通则第134条规定的承担民事责任的方式，亦包括“停止侵害、排除妨害、消除危险”。故特设本条规定。
须注意的是，停止侵害请求权，其立法目的在于及时制止那些刚发生的、进行中的侵权行为，以避免造成严重损害后果，显然不能适用一审普通程序，而要求创设一种类似于英美法申请禁止令（Injunc-tion）那样的新程序。在立法机关修改民事诉讼法创设类似Fp禁止令程序前，按照最高人民法院关于民法通则的解释意见第162条，人民法院可以根据受害人的申请先行作出停止侵害的裁定。
本法所谓“停止侵害请求权”，相当于日本法上的“差止请求权”。例如，对于商号的不正当使用、不正当竞争行为、侵害知识产权等，商法（第20条）、不正当竞争防止法（第3条第一款）、专利法（第100条第一款）、著作权法（第112条第一款）有差止请求权的明文规定。日本民法，虽然没有明文规定差止请求权，但裁判实践中认可差止请求权。差止请求权，在程序上采用事先保全的方法，值得重视。
十、使用人责任
第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”
“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”
第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”
《民法通则》未规定“使用人责任”。为弥补这一漏洞，最高人民法院关于人身损害赔偿的解释（2003）第9条，创设雇用人责任。起草人在总结裁判实践经验的基础上，将“雇用人责任”改名为“使用人责任”，并区分为“用人单位”与工作人员之间的使用关系和个人之间的使用关系，第34条规定用人单位与工作人员之间的使用关系，第35条规定个人之间的使用关系。又考虑到“劳务派遣”的特殊性，在第34条设第二款，规定被派遣的工作人员致人损害的责任。
关于使用人责任，有两种立法例：一为无过失责任，如法国民法第1384条第5项规定，及英美法上的替代责任vicarious liability；二为推定过失责任，如德国民法第831条、瑞士债务法第55条、我国台湾地区“民法”第188条。就公平正义而言，使用人利用他人扩大其活动范围，依报偿责任理论，理应承担被使用人侵害他人权益所生损害赔偿责任。且被使用人通常不具备赔偿资力，唯使用人承担赔偿责任，始足以保障受害人获得完全赔偿。故从立法政策考量，此两种立法例，以无过失责任为优。
特别考虑到在现代市场经济条件下，使用人多数是现代化企业，其对雇员之招聘、选任、监督、管理，往往有严格制度。于雇员执行职务中造成他人损害情形，使用人易于举证证明自己对于雇员之选任、监督不存在过失而逃脱责任，最终使遭受损害之他人不能获得赔偿，致使用人责任制度救济受害人的法律目的落空。即使在法院裁判实务上，对于使用人的举证免责作严格限制甚至一概不予认可，但法律既有举证免责之规定，使用人往往不同意和解，难免在诉讼上多方设法证明自己无选任监督过失，造成诉讼资源浪费。有鉴于此，本法关于使用人责任制度之设计，采取法国民法和英美法之无过失责任。
值得注意的是，日本民法第715条（1）项规定：“为某事业使用他人的人，对于被使用人在其事业的执行中对第三人造成的损害，负赔偿责任。但使用人对于被用人的选任及其事业执行的监督已尽相当的注意，或者即使尽到相当的注意，损害仍不免发生时，不在此限。”显而易见，采推定过失责任。但在判例上，使用人主张选任、监督上的无过失抗辩统统不被认可，使得第715条（1）项第二句关于使用人免责抗辩的规定，成为一个“空洞条文”。其结果是日本民法第 715条规定的使用人责任在实际上成为无过失责任。
关于使用人责任的另一个问题是，使用人对于受害人承担赔偿责任之后，可否对造成损害的被使用人行使“追偿权”?《最高人民法院关于人身损害赔偿的解释（2003）》第9条末句规定，“雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。
法律委员会考虑到现代社会生活的实际情形，被使用人大多数属于工薪劳动者，依赖工薪收入维持自己和家庭生计，其工薪报酬本来就很低，使用人行使追偿权之结果，往往导致被使用人及其家庭生活陷于困境。对一些工薪报酬较高的行业而言，使用人行使追偿权仍然有其合理性，自不待言。但是，哪些使用关系可以认可追偿权，哪些使用关系不宜认可追偿权，情况比较复杂；即使适宜认可追偿权，其追偿条件如何设置，哪些以“故意”为条件，哪些以“重大过失”为条件，哪些有“一般过失”即可追偿，亦难以具体规定。因此，法律委员会决定，本法不就追偿权作一般规定，而将应否认可追偿权、追偿权行使条件及追偿额比例，委托人民法院于裁判实践中根据具体情况处理。
日本民法第715条（3）项规定：“前两项的规定，不妨碍使用人或者监督人对被用人行使求偿权。”对于此项规定如何理解，存在分歧意见。关于追偿权的另一个问题是，于认可使用人行使追偿权情形，是认可“全额追偿”，还是“限额追偿”?近时的学说认为，使用人向受害人支付损害赔偿金后，如果该金额可以全部从被用人追偿，结果是被用人最终承担全部责任，违背使用人责任制度的立法目地，因此必须对使用人追偿权的行使进行限制。最高裁判所昭和51 年7月8日判例，根据诚信原则和权利滥用的法理，对使用人追偿额限制在四分之一限度内。上述关于追偿权的学说判例，值得重视。
本法所谓“因执行工作任务”，即日本民法（第715条）所谓的“执行职务”。因此，人民法院于判断被使用人是否属于“因执行工作任务”时，可以参考日本判例认定是否属于“执行职务”之“行为外观”理论。凡被使用人之“行为外观”，具有执行工作任务之形式，客观上足以使他人认定其为执行工作任务，即使属于滥用职务行为、怠于执行工作任务行为，或者利用执行工作任务之机会及与执行工作任务之时间和场所有密切关系的行为，均应认定为“执行工作任务”。
最后须说明的是，第34条第一款所谓“用人单位”，应包含公、私企业及国家机关和事业单位在内，因此本法未专条规定所谓“公务员之侵权行为”。第34条第一款将取代《民法通则》第121条成为国家机关工作人员侵权行为之一般法，而《行政诉讼法》（第67、68条）关于行政机关工作人员侵权责任的规定及《国家赔偿法》（1994年制定、2010年修改），均应属于第34条第一款的特别法。
十一、网络侵权行为
第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”
“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
近年来利用网络侵害他人名誉、隐私等人格权的问题日益引起社会广泛关注，要求通过立法规制网络侵权。本法适应这一要求，设立本条。本条设3款：第一款规定网络用户和网络服务提供者的侵权责任。依据本款规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益，该网络用户或者网络服务提供者应当对受害人承担侵权责任。第二款规定受害人要求网络服务提供者采取必要措施的权利，及网络服务提供者未采取必要措施情形应当承担的侵权责任。依据本款规定，网络服务提供者接到受害人通知后及时采取“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”的，即可免于承担侵权责任；未及时采取必要措施的，应当对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。判断采取措施之是否“及时”及计算“损害的扩大部分”，应当以网络服务提供者“接到通知”之时点为准。第三款规定网络服务提供者的连带责任。依据本款规定，网络服务提供者与实施侵权行为的网络用户承担连带责任的要件：一是网络服务提供者“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益；二是网络服务提供者“未采取必要措施”。判断被告是否“知道”，应采客观标准即网络服务行业的其他经营者处于同一情形是否“知道”，而不是主观标准即被告自己当时是否知道，自不待言。但考虑到现代互联网信息爆炸的实际情形，要求网络服务提供者承担过高、过严的注意义务并不现实，从本条3款规定的内容及安排顺序解释，无论是判断被告网络服务提供者是否“知道”，或者判断其是否“及时采取必要措施”，均可以“接到通知”为基准。“接到通知”，即构成“知道”，“接到通知”后仍“未采取必要措施”，即应判决该网络服务提供者与实施侵权行为的网络用户承担连带责任。
十二、安全保障义务
第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”
“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”
中国民法理论和裁判实践，引进德国法院判例形成的“交易安全义务”理论，以解决某些公共场所发生的损害赔偿问题。但德国判例上的“交易安全义务”的适用领域很宽，几乎涵盖了本法全部分则（第5-11章）规定的侵权类型，而中国民法理论和裁判实践创设的“安全保障义务”，只是用来弥补现行法律规定的不足，其适用范围很窄，仅限于提供公用服务的营业服务场所和群众性活动。本法在总结有关理论研究和裁判实践基础上，设立本条规定“安全保障义务”。
按照本条的规定，负有安全保障义务的人被限定于公共场所的管理人和群众性活动的组织者。条文列举规定的所谓“公共场所”是：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所”。从条文列举规定可见，本条所谓“公共场所”，是指向公众提供各种公用服务的“营业服务场所”。考虑到许多大型群众性活动在公共场所举行，例如在体育场馆举行演唱会，可能发生“管理人”责任与“组织者”责任的竞合，如果损害的原因属于公共场所及其设施本身的缺陷，则应由场所管理人承担责任；如果损害的原因不属于场所本身，而属于组织管理瑕疵或者因组织群众性活动临时增设设施的缺陷，则应由组织者承担责任。
按照本条第二款的规定，如果损害是由第三人造成的，则应当由该第三人对于受害人所受全部损害承担赔偿责任，未尽到安全保障义务的管理人或者组织者，仅在该当事人不能承担赔偿责任或者不能承担全部赔偿责任时，承担与其未尽安全保障义务的程度相应的补充责任。换言之，如果造成损害的该第三人对全部损害承担了赔偿责任，则未尽到安全保障义务的管理人或者组织者将不承担任何责任；或者，即使该第三人逃逸或者因无赔偿能力根本不能承担赔偿责任，未尽到安全保障义务的管理人或者组织者亦仅承担与其未尽安全保障义务的程度相应的赔偿责任，而不应承担全部赔偿责任。
十三、惩罚性赔偿
第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
中国民法理论和立法。沿袭德国民法理论。坚持民法责任与公法责任的严格区分，因而现行民法通则未规定惩罚性损害赔偿。因20世纪80年代中、后期，发生 “假冒伪劣、缺斤短两”等损害消费者利益的严重社会问题，民法学者和消费者协会建议借鉴美国法上的惩罚性损害赔偿制度，1993年制定《消费者权益保护法》，设第49条规定惩罚性赔偿。但该法第49条规定的惩罚性赔偿金额仅为合同价金的两倍。2008年，中国发生“三鹿奶粉致婴幼儿受害事件”，当年颁布的《食品安全法》第96条规定“价款十倍”的惩罚性赔偿金。
按照本条规定，惩罚性损害赔偿制度的适用，被限定于“产品责任”范围内，产品责任之外的侵权行为，不得适用惩罚性损害赔偿，其立法目的值得重视。但本条未规定惩罚性赔偿的“倍数”，而是规定被侵权人有权请求“相应的”惩罚性赔偿，将惩罚性赔偿金数额（倍数）之决定，委托给审理案件的人民法院结合具体案情予以裁量。当造成损害的产品属于“食品”时，《食品安全法》第96条关于可以判处“价款十倍”的惩罚性赔偿金的规定，将作为本条规定之特别法而优先适用，自不待言。
日本民法迄今未规定惩罚性损害赔偿，且判例、通说亦不认可一般的惩罚性损害赔偿。但裁判实践中，法官于计算慰谢金时，基于自由裁量，往往考虑“加害的动机、态样等情事”，增加或减少慰谢金的金额，使慰谢金具有惩罚性，称为惩罚的慰谢金。
十四、建筑物责任
中国民法所谓“建筑物责任”，日本民法称为“土地工作物责任”。日本民法第717条规定土地工作物责任，采推定过失责任。现行《民法通则》第 126条规定建筑物责任，亦采推定过错责任。在裁判实践中，对于“道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的”案型，亦适用《民法通则》第126条。
进入21世纪以来，中国发生多起房屋、桥梁倒塌事故，造成人民群众生命财产巨大损失，建筑物等的安全、质量问题引起社会广泛关注。全国人大法律委员会考虑到建筑物因不符合安全标准造成倒塌的严重危害性，决定在《民法通则》第126条规定基础上，将建筑物责任区分为建筑物管理瑕疵损害责任（第85条）和建筑物倒塌损害责任（第86条），对于建筑物管理瑕疵损害仍维持推定过错责任，对于建筑物倒塌损害采无过错责任。此外，总结《民法通则》实施以来的裁判实践经验，创设关于从建筑物向外抛掷物品致人损害的责任（第87条）。
（一）建筑物管理瑕疵责任
第85条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”
“所有人或者管理人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”
本条规定情形，既然发生损害的原因，是对于建筑物、构筑物或者其他设施的管理存在“管理、维护瑕疵”，当然应由所有人或者管理人，对受害人承担侵权责任。于所有人自己管理情形，由所有人承担责任；所有人委托他人管理情形，由管理人承担责任。条文“造成他人损害”中的“他人”，是指所有人、管理人之外的人，自不待言。
本条第一款还规定，建筑物管理瑕疵损害责任，属于过错推定责任。人民法院裁判建筑物管理瑕疵损害案件，原告（受害人）只须证明自己遭受损害的事实，及证明被告所有或者管理的建筑物等造成自己损害即可，无须证明被告有过错。被告（所有人或者管理人）不能证明自己没有过错，即应当承担侵权责任。
按照本条第二款规定，所有人或者管理人承担赔偿责任后，如有其他责任人，有权向其他责任人追偿。所谓“其他责任人”，是指造成建筑物存在“管理、维护瑕疵”的人。例如，委托装修公司对建筑物等进行装修、修缮、维护，存在装修、修缮、维护的质量瑕疵情形，是指“装修公司”；或者所有人或者管理人自己进行装修、修缮、维护，所使用的材料存在质量瑕疵情形，是指瑕疵材料的生产者或者供应商。
本条关于建筑物管理瑕疵损害责任的规定，相当于日本民法第717条关于土地工作物占有人侵权责任之规定，二者均采推定过错（过失）责任。须注意的是，本条（及第86 、87条）所谓“建筑物、构筑物或者其他设施”，不分民用、公用，而日本民法第717条所谓“土地工作物”，限于民用。日本“公有公用土地工作物”即“公共设施”，因设置管理瑕疵致人损害，不适用日本民法第717条，而应适用日本国家赔偿法关于无过失责任的规定。
（二）建筑物倒塌损害责任
第86条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”
“因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”
本条第一款规定建筑物因缺陷倒塌损害的责任。责任的根据是“因建筑物缺陷”造成建筑物倒塌。所谓“建筑物缺陷”，是指建筑物未达到有关法律、法规、规章规定的安全标准，致建筑物存在对于他人人身、财产的“不合理危险”。
按照本条第一款的规定，建筑物因缺陷倒塌损害责任属于无过错责任。此与产品质量法关于产品缺陷损害责任的规定相同。但本条规定建筑物缺陷倒塌致损的无过错责任，并无任何免责事由。凡建筑物、构筑物或者其他设施因缺陷倒塌造成他人损害，即应由建设单位与施工单位连带承担赔偿责任。“造成他人损害”一语中的 “他人”，泛指因建筑物倒塌遭受损害的一切人，包括建筑物所有人、管理人在内，而与第85条建筑物管理瑕疵损害责任所谓“他人”（不包括所有人、管理人）不同。
本条第一款还规定，建设单位、施工单位对受害人承担赔偿责任后，如有其他责任人，有权向其他责任人追偿。此所谓“其他责任人”，在建筑物因“设计缺陷”导致倒塌的情形，为“设计人”；在因监理人“未尽监理职责”导致建筑物存在缺陷的情形，为“监理人”；在因“不合格建筑材料”造成建筑物缺陷的情形，为该不合格建筑材料的“生产者”或者“供应商”。
本条第二款规定其他责任人的原因致建筑物倒塌致损的责任。此所谓其他责任人的“原因”，是指建筑物缺陷之外的“原因”。例如：因建筑物所有人、使用人拆除 “承重墙”导致建筑物倒塌；因相邻地挖坑施工、地铁施工动摇地基致建筑物倒塌；因犯罪分子进行爆破导致建筑物倒塌。因此，本款所谓“其他责任人”，是指拆除“承重墙”的建筑物所有人或者使用人，或者挖坑施工和地铁施工的相邻地使用人，或者实施爆破的犯罪分子。
（三）从建筑物抛掷物品损害的补偿
第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”
本条规定“高楼抛物”致人损害，难以确定具体加害人时，由可能加害的建筑物使用人分担损害。本条的法律渊源是罗马法落下物或投掷物致害的“准私犯”规则。按照罗马法，如果从建筑物中落下或投出的任何物品在公共场所造成损害，住户无论是否具有过错，均可受到“落下物或投掷物致害之诉”（actio de effuses et deiectis）的追究，被要求双倍地赔偿损失。同一房间的数名房客将负连带责任。
我国《民法通则》没有就高楼抛物致损设立规定，但20世纪80年代某地方法院裁判高楼坠物伤人案件，判决由该单元二层以上业主分担赔偿责任，此后为多数法院仿效，形成判例规则。本条总结人民法院裁判经验，使之上升为法律条文。
本条所谓“可能加害的建筑物使用人”，指坠落物品的那个单元二层以上的建筑物使用人（或者所有人），而不包括别的单元的建筑物使用人。本条在确定“可能加害的建筑物使用人”范围后，准用关于“共同危险行为”的规则，许可属于“可能加害的建筑物使用人”主张因果关系抗辩。最后判决不能证明自己不是加害人的 “可能加害的建筑物使用人”，对坠落物品所造成他人的损害“给予补偿”。此所谓“给予补偿”，应当是“平均分担”而不是“连带责任”，自不待言。
