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篇二:[韩大元]韩大元:中国宪法学上的基本权利体系
中国宪法学上的基本权利体系
韩大元
【摘要】基本权利是现代宪法学的重要部分，直接体现了国家与公民的基本关系。不同的宪法文化与体制孕育着不同风格与特色的基本权利体系。中国宪法学上的基本权利体系反映了中国社会结构与宪法发展的基本特点，日益呈现出开放性与多样性的发展趋势。
【关键词】宪法学；基本权利；宪法文化
在当代中国，随着社会结构的演变与依法治国方略的实施，宪法学理论取得了长足的发展，为社会转型提供了重要的理论支持。经过宪法学者们的共同努力，中国宪法学研究在各个领域取得了一系列研究成果。其中，有关基本权利理论与体系问题的探讨已成为中国宪法学体系的重要内容与学术特色，正在成为具有学术影响力的知识体系。
一、中国宪法学的历史传统与基本权利概念的演变
（一）中国宪法学的历史传统
宪法学在中国产生与发展已有100多年的历史，宪法学的发展记载了中国社会现代化、法制化的历史进程。由于中国社会结构与宪法文化的特殊性，早期的宪法学是在学科体系所需要的客观条件还没有成熟的环境下，为了适应“富国强兵”的现实政治需求而得到发展的，一开始就缺乏宪法学发展所需要的专业精神与动力机制。
中国宪法学源流始于西方宪政文化的介绍与传播过程，但在移植过程中受了不同法律文化传统的影响，形成了混合的知识体系。其主要特点是：一是在中西宪法文化的冲突与矛盾中移植了西方宪政理论，为传统中国政治体制的变革注入了新的活力，使社会变革在一定条件下具有宪政价值；二是在不同的历史时期，中国宪法学尽管面临各种复杂的现实问题，宪法学的政治性与学术性之间存在紧张关系，但多数学者仍试图保持宪法学的学术品格与理论的本土性；三是通过学者们的学术研究，初步建立了宪法学自身的学科体系，如在宪法学基本理论研究、宪法学专题研究、宪法学说史研究、比较宪法学研究、宪法学教学研究等方面取得了一定的进展。
中华人民共和国成立以后，经过宪法学发展的初创期(1949—1957)、宪法学发展的曲折发展时期(1957—1965)、宪法学发展的停止期(1966一1976)、宪法学的恢复与繁荣时期(1978一至今)等四个阶段，中国宪法学在原有宪法学理论遗产的基础上走向逐步成熟阶段，已发展为对中国社会发展进程产生重要学术影响的知识体系。[2]特别是，1982年宪法颁布后宪法学的社会价值受到了广泛重视，宪法学在学术理念、研究内容与研究方法等方面得到了全面发展。随着宪法价值的社会化，宪法学理论在社会转型过程中发挥着越来越重要的学术影响力。
（二）基本权利概念的历史演变
在中国古代文献中曾出现不同意义上的“权利”一词，但它并非指现代意义上的权利概念，只是体现了古代传统政治文化。现代意义上的权利概念首先源于西方政治实践与文化，它通过历史的移植传至中国，并通过同中国法律文化的结合，逐步得到发展。美国汉学家金勇义先生认为，中国没有西方那种与生俱来的、超自然的和绝对的权利观念，在中国传统中存在相对的、源于具体的社会场合和社会条件的权利。[3]在权利概念的移植过程中，中西方文化之间发生了尖锐的文化冲突，它同时带来了权利概念的多样性。伴随着权利价值的普及，形成了宪法学上的基本权利概念与体系。
1．1949年以前中国宪法学与基本权利观念
早在1830年传教士编的《东西洋考每月统记传》中，传教士用了一个词组“人人自主之理”来表达rights，但该用法在相当长时间中没有被中国士大夫接受。到了1864年出版的《万国公法》一书中，出现了“权”、“权利”、“人民之权利”、“人之权利”、“私权”、“人民之私权”、“自然之权”等不同的词汇。其中，对“权利”的解释是：“凡一国，自主自立者，皆有权，准外人入籍，并可以土著之权利授之”。[4]对人民之权利的解释是：“各国在己之疆内，按律行事，在疆外各处，其事亦为坚固，唯不得与各国人民之权利，有所妨碍，此各国之友谊也”（卷二，22：B）。一般认为，从此“权利”一词才和西方rights观念明确对应起来。[5]当然，《万国公法》中“权利”一词的意义主要指国家的合法权力和利益，并没有直接地与个人自主性相关联，是从国家的观念与立场上进行思考和判断的。
由此可见，权利观念从一开始传入中国时就已经偏离right的主要意义，是用中国传统“权利”观对西方现代观念进行“格义”的结果。[6]据统计，从1900年到1915年，自主性的理念适用范围从国家（群体）拓展到个人，权利的意义比较接近西方文化中的原有含义。[7]于是，到1919年后权利出现“技术化”的趋势。权利内涵的演变，从一个侧面说明中国宪法学语境下的“基本权利”观念的起源与演变有着不同于西方的背景和过程。
在中国宪法学历史上，何时出现基本权利一词是需要考证的学术命题。有台湾学者认为，“基本权利历史悠久，但却无法确定基本权利起源何时，也无法确定哪一个基本权利为最先产生的基本权利”。[8]据作者的初步考察，早在清末新政时，端方等人考察西方国家宪政后出版的《欧美政治要义》和《列国政要》（1907年）中对各国宪法中的权利与自由的内容进行了“中国式”的解读。如端方介绍欧美政治中“义务”与“权利”这对概念时，谈到“凡所享人权及公民权不因信仰他教而至被侵夺，其所负公民及国家之义务亦不因信仰他教而得弛负担”。[9]在谈西方的通信自由时，他还提到：“吾国人而欲享宪法之权利乎？”[10]。这时已出现“人权”、“公民权”、“宪法之权利”等词汇，虽存在内涵与价值的不确定性，但词义上具有与“基本权”相接近的某些因素。
以孙中山先生为代表的革命派于1912年制定的《中华民国临时约法》第一次系统地规定了“人民的广泛的权利与自由”（人权保障条款）。此后的《天坛宪法草案》、袁记《中华民国约法》、曹锟的《中华民国宪法》、国民党的《中华民国宪法》等宪法及其宪法性文件中不同程度地规定了权利与自由的内容，但这些内容并不是从理念上体现宪法精神，往往反映了当时现实政治的需求。
在二、三十年代学者的论著中我们可以考察当时的学者对基本权利的一般解读与理解。当时“中国学者在宪法学领域的研究水准大致取决于其对基本权利理论的认识程度。由于学术环境的相对宽松及欧美日本宪法学思想的熏陶，比较宪法研究盛极一时。[11]王世杰、钱端升在《比较宪法》（1927）中，第二编的标题是“个人的基本权利及义务”。在书中，认为“在现代国家的宪法中，规定个人基本权利义务的条文，大都成一重要部分。“基本权利”及基本义务尚非一般宪法所习用的名词。我们称用“基本”二字，无非要表示这些权利，是各国制宪者所以为个人必不可缺少的权利“。这是中国宪法学者比较早地对基本权利的内涵所进行的表述，对后来的基本权利理论的发展产生了重要影响。张知本于1933年出版的《宪法论》中概括了当时比较有代表性的宪法学基本范畴，系统地介绍了当时的宪法学基本理论和基本制度。该书的基本范畴主要有：宪法与国家；权利与义务；国家机关组织与职权；地方制度等。其中，人民的权利与义务是构成本书基本理论框架的基本要素，可称之为核心概念。1935年尹斯如编著的《宪法学大纲》中也是把人民的权利义务作为宪法学上的重要概念来把握的。朱采真的《宪法新论》（1929年）第2编是民权论，详细讨论了宪法上的基本权利问题等。
在民国时期2000多篇宪政论文的统计看，没有出现“基本权利”一词，“基本权”只出现一次，即朱群宗于1929年4月15日在《社会科学论丛》第1卷发表了“基本权”的法律观，分析基本权的一般理论。[12]1933年吴经熊在“宪法中人民之权利及义务”一文中重点说明了人民作为权利和义务主体在宪法体系中的地位与作用，强调权利作为历史的产物，具有的社会性和时代性，但没有涉及权利的“基本性质”，也没有具体区分人民和公民之间的异同。[13]这里我们发现一个需要论证的命题，49年以前出版的30多部宪法学著作和2000多篇论文中为什么没有出现“基本权利”一词[14]，为什么大多数作者使用“人民权利与义务”的概念，而一般不采用“基本权利”表述。[15]
在中国正式出版的宪法文件中比较早地使用“基本权利”一词是1937年出版的《苏联宪法》的中译本，把第9章翻译为“公民的基本权利及义务”。还有1949年出版的《朝鲜宪法》的中译本中把第二章翻译为“公民的基本权利与义务”。这些学术遗产对新中国宪法学基本权利范畴的建立提供了历史的基础。
（三）新中国宪法与基本权利体系的发展变化
中华人民共和国成立后，随着社会政治、经济、文化事业的发展，中国宪法体制上的公民基本权利的内容、类型与界限等发生了深刻的变化，初步形成了具有中国特色的基本权利体系。
1．《共同纲领》与公民基本权利
1949年9月29日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》是中国宪法史上第一部具有新民主主义性质的宪法性文件。《共同纲领》在第1章总纲中规定了公民的基本权利，主要有：选举权和被选举权；思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权；男女平等权等。同时《共同纲领》规定保护国外华侨的正当权益，保护守法的外国侨民。
2．1954年宪法与公民基本权刊
1954年宪法是中国历史上第一部社会主义宪法，它以《共同纲领》为基础，是《共同纲领》的继承和发展。宪法第三章专设“公民的基本权利和义务”，有关基本权利的条款共15条，主要内容有：法律面前人人平等；选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；宗教信仰自由；人身自由；通讯自由；劳动权；休息权；物质保障权；受教育权；控告权等。在规定基本权利的同时，宪法确定了实现权利的途径和条件，如第87条规定，国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由；第9l条规定，国家通过国民经济有计划的发展，逐步扩大劳动就业，改善劳动条件和工资待遇，以保证公民实现劳动权；第97条规定，由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。
3．1975年宪法与公民基本权利
1975年宪法是国家政治生活极不正常的情况下制定的，宪法本身缺乏正当性。宪法虽保留了1954年宪法的一些原则和内容，但在基本权利体系和保障方面缩小了范围，取消了一些基本的、最重要的权利，如法律面前人人平等原则、法院独立进行审判，只服从法律的原则，审判公开和被告人有权获得辩护等权利。由于当时的政治环境，宪法理念上存在着严重的错误，宪法规定的基本权利体系缺乏整体性，存在着严重的错误。
4．1978年宪法与公民基本权利
1978年宪法恢复了1954年宪法规定的一些重要的权利与自由，并对权利的实现规定了保障条款。如第47条规定，任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准并由公安机关执行，不受逮捕；第49条规定，国家规定劳动时间和休假制度，逐步扩充劳动者休息和休养的物质条件，以保证公民享受这一权利；第55条规定，公民在权利受到侵害的时候，有权向各级国家机关提出申诉等。1978年宪法规定的公民基本权利比1975年宪法有了很大的发展，对基本权利关系作了必要的调整。
5．1982年宪法与公民基本权利
1982年宪法是中国的现行宪法，在认真总结“文化大革命”经验教训的基础上，对原有的基本权利体系作了较大的调整，建立了符合中国实际的基本权利保障体系，其基本特点表现在：
（1）为了突出地表示基本权利在宪法体制中的重要地位，将公民的基本权利与义务由第三章提前到第二章，位于总纲之后，国家机构之前，合理地处理了公民权利与国家权力之间的关系。宪法结构的这种变化，同时表明了政治秩序中基本权利所具有的价值与普遍的约束力。
（2）重新调整基本权利体系，增加基本权利内容。1982年宪法取消了1975年宪法、1978年宪法关于公民有罢工自由的规定，增加了公民人格尊严不受侵犯、退休人员生活受保障、残疾公民受物质帮助等权利，规范了基本权利内涵。从基本权利和义务条文看，1954年宪法有19条，1975年宪法有4条，1978年宪法有16条，而1982年宪法有24条。
（3）体现基本权利与基本义务并重原则，强调权利与义务一致性原则。在基本权利与义务价值取向上，1982年宪法坚持基本权利与义务并重原则，规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”按照1982年宪法的精神，基本权利的行使与基本义务的履行具有同等意义，义务的履行是实现权利的一种环节与不可缺少的形式。
6．四次宪法修改与基本权利体系的发展
1982年宪法颁布实施以来，根据社会发展的实际需要与可能，通过不同形式不断扩大了基本权利的范围与类型。1988年通过修宪确立了私营经济地位的宪法地位，实行土地使用权与所有权的分离政策，实际上为公民行使经济权利提供了宪法基础。1993年修宪对社会主义市场经济地位的规定与农村家庭联产承包制度的规定，为公民基本权利的保障奠定了宪法基础。1999年修宪把建设社会主义法治国家作为宪法的基本原则，进一步完善了国家的基本经济制度，扩大了对非公有制经济的保护范围。2004年修宪的亮点之一是人权入宪，使人权从政治原则上升为宪法原则，标志着国家价值观的根本变化。另外，宪法进一步明确了对私有财产权的性质与地位，完善了基本权利体系。[16]
三．中国宪法学上的基本权利体系
(一)中国宪法学上“基本权利”的表述
如前所述，在中国学理上使用“基本权利”一词开始于20世纪20年代，宪法文本上的正式确立是1954年宪法。目前在学术界有几种不同的表述，如宪法权利、基本权、基本权利、基本的权利、基本人权等。考虑到中国宪法文本的规定、学术传统和学术界约定俗成的提法，本文用基本权利来表述国家与公民关系。
（二）中国宪法学上的基本权利性质
在中国，学者们一方面重视基本权利的普遍性价值，关注国外理论的发展动向，而另一方面又强调基本权利理论的本土性特色，主张在中国宪政体制与语境下思考和分析基本权利的实践问题。如有学者强调基本权利的双重性，认为基本权利既是公民抵御国家权力侵犯的主观的公权，同时也是宪政实践中形成的客观的秩序。
概括起来看，基本权利的性质与特点主要表现在：
1．基本权利主要是一种个体抵抗国家权力的权利体系。宪法上确定基本权利的首要意义在于使公民行使的基本权利获得合宪性的基础。由于公民在社会生活的不同领域行使权利，每一种权利与公民社会有着各种不同的联系，通过基本权利的确立一方面提炼各种权利的一般性规则，另一方面明确了公民的宪法地位。在中国的政治文化传统下，基本权利的对抗性中也包含着一定的“合作”与“协调”的性质，不同于自由主义政治理论。在基本权利的政治理论上，中国宪法以社会主义理念为基础。国家与公民之间并非完全是处于完全处于不信任状态之中。基本权利观念的确立一定程度上反映了国家与社会从高度统一到逐步分离的过程。
2．基本权利体现宪法体制和权利体系存在的核心价值。权利是有机组成的庞大的体系，依据不同的标准划分为不同的类型，其权利体系中包含着不同层次、不同形态的权利要素，其中具有母体性的权利直接构成基本权利。至于哪些权利被上升为“基本”权利，目前学术界还没有统一的标准。有的学者以权利的重要性为标准，有的学者以权利是否具有“对抗性”为标准，也有学者以权利的价值性与道德性为基础进行分类等。笔者认为，不管采取哪一种标准，基本权利对公民来说，具有不可取代性，它是保持人的尊严与基本价值的前提。普通法所规定的权利是基本权利的具体化，即是从母体性权利中派生出来的。
3．基本权利是实定法意义上的权利形态，不具有自然法意义上的权利。中国宪法所奉行的公民权利观实际上反映了基本权利的非自然法性质。对于一个公民来说，基本权利既是最重要、最根本的权利，同时也是在社会生活中应具有的最低限度的权利。20世纪50年代的学者们对基本权利价值的认识基本上限定在权利内容的“重要性”。如吴德蜂认为，“宪法上规定的基本权利是我国公民的基本权利，也就是最主要和最根本的权利，它是我国公民各种权利的法律基础，至于一般权利，则由各种法律根据宪法所制定的原则来规定。”[17]但哪些权利属于“最重要和最根本的权利”，学者们并没有作出具体的解释。
在多样化的权利形态中被纳入到基本权利范畴的一般是国家有能力给予保护并实现的具有现实基础的权利，具有相对的稳定性。从宪法运行的整个过程而言，基本权利具有适应社会发展变化的功能与能力，以不同形式推动社会发展。因此，社会发展的变化不易经常性地改变基本权利的结构与内容，这也是宪法保持其稳定性的基础。
4． 基本权利是综合性的权利。在中国，宪法序言明确规定：“ 本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力”。因此，宪法作为“国家的根本法”，是整个社会共同体的最高规范，不仅仅是调整公法领域。这一特点不同于西方国家有关“宪法是公法”的基本逻辑。作为宪法上的最高价值规范，基本权利在体系上具有综合性特点，统一调整政治领域、经济领域、文化领域与社会领域，既包括所谓的公法领域，同时也调整部分私法领域。
（三）中国宪法学上的基本权利体系
中国宪法上的基本权利位于宪法文本的正文中，在“总纲”之后，“国家机构”之前。这种体系的安排，不同于其他国家宪法的规定。如美国宪法上的基本权利列于宪法修正案之中，法国宪法上的基本权利列于宪法序言之中等。基本权利体系的划分通常是以基本权利主体、内容与效力为不同标准而进行的。主体的分类方法是以基本权利主体的特点为基础进行的分类，具体分为公民的基本权利与法人的基本权利、个人基本权利与团体(集体)基本权利等。以基本权利性质为基础的分类法，主要体现基本权利的具体属性。根据基本权利内容，可分为自由权、社会权、第三代人权等。以基本权利的内容为基础的分类法，既考虑宪法文本的统一性，同时也考虑基本权利的具体内容与特点。
当代中国宪法学的基本权利体系形成于20世纪50年代，并随着社会的变迁不断变化。如50年代出版的代表性的宪法学著作对基本权利的分类是：平等权；选举权与被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；宗教信仰自由；人身自由和住宅的不受侵犯、通讯秘密受法律的保护、居住和迁徙的自由；劳动的权利；劳动者的休息权利；劳动者的获得物质帮助的权利；享受教育的权利；进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由；妇女的平等权利；对于任何违法失职的国家机关工作人员的控告权利。[18]
目前，中国宪法学界形成了对基本权利的几种分类法。十大分类法，即把基本权利分为十个方面：平等权、政治权利与自由、宗教信仰自由、人身自由、监督权、社会经济权利、文化教育权利和自由、妇女的权利和自由、有关婚姻、家庭、老人、妇女和儿童的权利、华侨、归侨和侨眷的权利。五大分类法，即把基本权利分为五个方面：平等权、政治权利和自由、人身自由和信仰自由、社会经济文化权利与特定人的权利等。四大分类法，即把基本权利分为四个方面：参政权、人身自由和信仰自由、经济和教育文化以及特定人的权利等。八大分类法，即把基本权利分为八个方面：人格权、平等权、精神自由、经济自由、人身自由、政治权利、社会权利、获得权利救济的权利。[19]作者倾向于把基本权利分为八大类，但其内容不同于上述“八大分类法”，即(1)人的生命权与尊严；（2）平等权；（3）参政权(4)表达自由；(5)人身自由；(6)宗教信仰自由；(7)文化教育权利；(8)社会经济权利；(8)监督权与请求权。
其中每一项基本权利又具体分为若干不同的权利形态，构成完整的权利体系。中国基本权利体系包括了自由权、社会权与请求权的基本内容，既继承传统宪法学上的基本权利内容，同时也体现了当代基本权利内容的多样性。可以说，中国宪法规定的基本权利范围大体上反映了当今世界权利发展的普遍性要求，其内容的概括具有一定的特色。但比较世界各国宪法的规定、《国际人权公约》的规定，仍存在进一步发展的空间。比如，权利类型上，有些基本权利是可以增加的，比如思想与良心自由、新闻自由、迁徙自由、罢工自由等。
（四）中国与西方国家宪法基本权利传统的比较
中国与西方国家宪法对基本权利的规定在理念与具体内容上表现出不同的特点，由此决定了宪法学者对基本权利体系的概括方式也不尽相同。我们可以从以下几个方面做比较：
1、从基本权利的表述看，西方学术界普遍使用基本权、人权、宪法上权利等概念，而在中国长期以来只使用人民之权利、基本权利或宪法权利，2004年修宪后人权才成为宪法体制上的重要概念；
2、从基本权利的政治理论基础看，西方的基本权利理论体现自由主义政治哲学和理念，而在中国则实行人民代表大会制度，强调国家对个人自由的保障和保护的功能，体现变革中的社会主义理念；
3、从基本权利的体系看，尽管西方国家学者之间对基本权利的表述方式不同，但大体上形成了一定的共识。如法国学者把基本权分为个人自由、团体（集体）自由与社会经济权利。个人的自由是整个基本权利体系的出发点，并以此为基础形成个人的生存、个人的安全、个人的精神与私生活等有机的权利体系。而在中国，基本权利体系中个人自由还没有直接转化为权利体系的基础，国家价值与个人价值之间的紧张关系需要进一步调整与协调；
4、从基本权利的主体看，西方国家宪法上的基本权利追求以“人”的地位为基础的权利价值倾向，区分人的权利和国民权利。而中国宪法追求以“公民”为基础的价值倾向，共同体的价值体系只对“公民”社会开放。2004年修宪后有关“人”的宪法地位的保护开始成为国家的基本价值观等。
当然，上述区别并不是绝对的，实际上中国与西方国家基本权利理论与实践之间上也存在一些共同的因素。比如，中国宪法上强调公民的政治权利与自由，特别是第34条规定了六项政治自由，为社会共同体成员参加国家生活提供了基础，这一点与欧洲国家强调政治自由的共和主义传统有着密切关系。又如，欧洲一些国家宪法学上的基本权利中社会经济权利占的比重是比较大的，其包括的内容与中国宪法学上的社会经济权利的内容也是基本相同的。在基本权利的理念上，中国宪法和一些欧洲国家宪法对社会权的价值给予了必要的关注，力求消除自由权与社会权之间存在的冲突等。
五．宪法文本上列举的基本权利与未列举基本权利
2004通过的宪法修正案第24条规定：国家尊重和保障人权。有学者认为人权“入宪”意味着国家既要保障宪法规定的基本权利，同时也要保护宪法上未列举的非基本权利。2004年修宪时，有的学者们在考虑这一条款时也可能意识到将来人权条款起到的多种保护功能，试图解决因立法不作为或立法工作滞后而出现的基本权利救济不完善的现象，并以人权价值为基础扩大权利救济的范围。[20]人权条款能否起到保障宪法未列举基本权利的功能，如起到保障功能，其形式如何，如何确定其标准？这是中国宪法学界普遍关心的理论问题[21]。
在现代宪法发展史上，宪法未列举权利保护的理论首先源于美国。宪法修正案第9条具体规定了宪法未列举权利的保护条款。围绕修正案第9条的性质与保护范围，美国学术界进行了长期的争论。争论的焦点是：第9条修正案是否是一种独立的条款；如果是一种独立意义的条款，能否成为宪法解释的一般性条款；第9条修正案是否宣示联邦政府不能干预的领域，能否从这一条款中提炼出自然权；第9条修正案能否约束联邦和州政府等。各国的宪法理论一般主张，当宪法没有列举，但对人的尊严的维护确实需要时，宪法应给予保护。一般意义上，宪法中规定的基本权利只是人权的一部分，是人的全面发展所需要的最重要的权利，但仍不能全部包括人的自我发展所需要的所有权利要求，人的尊严的保护实际上依赖于“没有列举权利的条款”。
中国宪法文本对基本权利的规定上采取列举主义原则，在文本中没有具体规定“未列举基本权利”如何保护的内容。第四次宪法修正案通过后，随着人权条款的出现，人权条款能否起到类似于美国宪法修正案第9条的功能问题，开始成为社会关注的焦点，而且在实践中出现了以人权条款为依据提出权利救济的案例或事例。笔者认为，在宪法文本中明确规定“宪法上未列举基本权利”保护条款的国家中，其条款既表现了一种政治道德和政治原理，它同时具有独立的权利条款价值，客观上起到限制公共权力的功能。作为一种权利源泉，它不断提供能够满足社会主体权利需求的根据与类型。在宪法文本中没有规定类似条款的国家，在宪法实践中也需要寻求保护合理的权利需求的途径。从价值理念上，人权条款与未列举权利的保护价值是相同的，但其存在形式与效力等方面也存在区别。主要有：未列举权利保护条款具有独立的规范价值，而人权条款更侧重于表明宪法原则的意义；未列举的权利或基本权利是特定的范畴，可从权利源泉中提炼所需要的新权利，而人权本身是不确定的概念，在宪法文本中以综合的价值形态来出现，难以成为提炼新的基本权利的基础；人权虽写在宪法文本中，但与基本权利价值的互换仍需要长期的过程，需要从理念与实践角度建立人权宪法化的机制。另外，宪法还没有进入诉讼领域的情况下，人权条款发挥功能的空间也受到限制。
可见，在中国的宪政背景下，人权条款与其他国家宪法中规定的“未列举权利保护”条款的性质与功能是不同的，不能简单地做出类比。但这种分析并不意味着中国宪法上的人权条款具有封闭性或缺乏操作规范。目前中国的宪法现实中，人权条款对列举的基本权利与未列举的基本权利都发挥不同形式的保障功能。人权条款可解释为基本权利保障的概括性条款，为基本权利的实现提供更直接、更广泛的价值基础。同样，人权条款对宪法未列举权利的保护方面只能起到一定的补充功能。如为扩大基本权利保护范围，可以依照人权条款提炼现有条款中隐含的新的权利类型；当基本权利有规定，而没有具体法律规定时提供具体的救济途径；对基本权利条款进行宪法解释时为解释的合理性提供价值基础与标准；当出现宪法和法律上没有规定的新的权利要求时，可依照人权条款做出必要的判断等。
六．中国宪法学上基本权利体系面临的问题与发展趋势
（一）基本权利体系面临的挑战与问题
从比较宪法学角度看，中国宪法规定的基本权利的类型与体系是比较丰富的，比较接近国外主要国家宪法基本权利条款的规定和国际人权公约的内容。在中国政府发布的《人权白皮书》中提出“同世界各国一样，中国始终将争取享有充分人权、发展人权作为奋斗目标”。人权的发展是人类社会不断文明进步的重要标志，充分保障人权、实现人的自由全面发展是中国社会主义现代化建设的基本目标。当然，在经济全球化化的背景下，中国宪法规定的基本权利体系仍存在不断改进和完善的部分。
笔者认为，中国宪法基本权利体系面临的基本问题是：在基本权利的理念上，缺乏中国文化与传统话语下进行的理论探索，其基本范畴同样理论的研究过分依赖于西方的话语体系；在基本权利内容上，缺乏一些明示性的权利条款；有些基本权利的内涵不清晰，性质不明确；在基本权利类型上，重视基本权利的实体内容，而对基本权利的程序性价值缺乏必要的关注；基本权利内容与《国际人权公约》之间存在规定之间的不协调。
（二）基本权利理论与体系的发展趋势
在未来中国建设法治国家的进程中，基本权利体系将逐步得到进一步完善和发展。其主要发展趋势是：
1．在基本权利理念上，合理地协调自由权与社会权价值，既重视自由权的现代价值，同时也要大力发展社会权，并在两者的价值链条中发展新类型的权利；
2．在基本权利体系上，需要根据中国社会发展的实际条件与需求，增加国际社会普遍承认的权利内容，使宪法保障的基本权利与国际社会普遍公认的普遍价值观保持协调；
3．在基本权利与《人权公约》关系上，采取逐步接轨的发展步骤，进一步落实“国家尊重和保障人权”的国家基本价值观，尽可能缩小《人权公约》与基本权利规定之间的差距，以适应经济全球化发展的需要；
4．在基本权利立法上，需要借鉴世界各国公民基本权利立宪的经验，特别是发展中国家基本权利发展的经验，建立具有多样性与开放性的基本权利体系；
5．在基本权利保障上，根据中国社会转型的特点与政治理念，需要对宪法作为“根本法”的价值理念进行反思，从单纯的立法保障转向立法、司法与宪法诉讼相互平衡的基本权利保障体系；
6．在基本权利运行机制上，积极发挥宪法解释功能，更多地通过宪法解释的方式解决基本权利发展中遇到的现实问题。比如，根据实际需求与可行的条件，逐步增加基本权利类型，对宪法文本中能够推导的新的权利形态，尽可能采用宪法解释方式来解决，避免因盲目扩大基本权利范围而导致的“基本权利体系膨胀”的现象；
7．在基本权利救济模式上，建立和完善基本权利可诉性的诉讼制度，为基本权利的实现提供更为广泛而有效的救济机制。
【注释】
[1]本文是作者提交给“第二届东亚公法学现状与发展趋势国际学术讨论会”（于2007年7月6日中南财经政法大学召开））上的论文。
[2]有关宪法学发展与变迁部分请参见韩大元：《中国宪法学：20世纪的回顾与21世纪的展望》，载《宪政论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第65－99页。
[3]金勇义著《中国与西方的法律观念》，辽宁人民出版社1989年版，第114页。
[4]王健：“沟通两个世界的法律意义”——晚清西方法的输入与法律新词初探，中国政法大学出版社2001年版，第164页。
[5]金观涛、刘青峰：中国近现代观念起源研究和数据库方法，载〈史学月刊〉，2005年2期，总295期。
[6]金观涛、刘青峰：中国近现代观念起源研究和数据库方法，载〈史学月刊〉，2005年2期，总295期。
[7]“近代中国权利观念的意义演变”---晚清到《新青年》，载台湾中央研究院《近代史研究所集刊》第三十二期，1999年12月。
[8]法治滨、董保成：宪法新论，三民书局，2003年版，第94页。要解释基本权利具体产生过程是一件学术难题，涉及到不同的学术领域，需要系统地梳理各种文献知识，但为了分析基本权利与文化的关系，起源问题的研究又是不可回避的。
[9]张海林：《端方与清末新政》，南京大学出版社2007年版，第164页。
[10]同上，第170页。1946年吴拨征在“论宪法的目的与功用”一文中论证公私法区别没有意义时特别提出：在自由主义国家所认为民法上的权利，在共产主义或社会主义国家却以之为“宪法上的权利”。见何勤华、李秀清：民国法学论文精萃，法律出版社2002年版，第59页。
[11]杜钢建、范忠信：基本权利理论与学术批评态度，载王世杰、钱端升：〈比较宪法〉，中国政法大学出版社1997年版，序。
[12]何勤华、李秀清：民国法学论文精萃，法律出版社2002年版，附录。
[13]何勤华、李秀清：民国法学论文精萃，法律出版社2002年版，第629页。
[14]《民国时期的总数目》（法律），北京图书馆1985年，第55---75页。
[15]详见韩大元：中国宪法学语境下基本权利的起源与演变，载《第三届中国宪法学基本范畴与方法研讨会》，南京师范大学主办，2007年6月15日—16日。
[17]吴德蜂等著：中华人民共和国宪法讲话，湖北人民出版社1954年版，第106页。
[18]李达：《中华人民共和国宪法讲话》，第9页。
[19]韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第272页。
[20]在宪法中规定人权条款是学者们共同的主张，具有重要的实践价值，但具体如何规定问题上有过不同的设计方案。一是写在宪法序言上，二是写在宪法总纲上，三是写在第33条，作为统领权利的概括性条款。作者的主张是应写在宪法序言上，作为宪法基本原则，并赋予其约束力。但修正案已通过，我们应该尊重其权威与效力，从现有的规范角度进行分析与评价。这里需要指出的是，作为宪法序言的人权与作为正文中的人权，其解释方法与原则是不同的。相对而言，宪法正文中的人权条款的解释难度大一些。
[21]据文献记载，早在1946年10月制定的《中华民国陕甘宁边区宪法草案》（第六稿）第十六条中规定：本宪法的列举及未列举之人民自由权利，均受宪法之保障，不得以法律或命令侵犯之。这是中国宪法性文件中规定‘未列举权利“保护问题的比较早的表述。见谢觉哉日记（上卷），人民出版社1981年版，第1001页。
篇三:[韩大元]“12·4”首个宪法日怎么度过？专家：至少可以做七件事
人民网北京12月3日电（记者 李婧）今年的12月4日是我国首个“国家宪法日”，这个日子都会开展哪些活动呢？记者采访了几位法学专家。各位专家认为，至少可以有七种形式组织宪法日活动。第一，向中小学生、社区居民宣讲宪法知识 ；第二，组织公务人员向宪法宣誓；第三，开展报告会、座谈会等活动；第四，宪法知识竞赛；第五，宪法征文；第六，通报违宪违法的案件；第七，电视台或者网络组织晚会等与宪法有关的多种文艺活动……不管哪种形式，活动核心都是让宪法权威深入人心，树立公民的宪法意识。
韩大元：走进社区和学校
人大法学院院长、宪法学研究会会长、教授韩大元介绍，他得知，有关部门目前有以下几种形式开展活动：第一，教育部门组织专家团队深入中小学到给学生讲解宪法知识，“我当天也受邀去景山中学交流。而且，听说有关领导还要对如何开展宪法教育进行讲话。”同时，中小学将开展朗读宪法条文的活动；第二，走进社区，高校任教的老师和研究生将走进社区，向社区居民普及宪法知识；第三，最高法院以及各地法院的工作人员将统一进行向宪法宣誓活动；第四，基层法院还组织开展宪法报告会活动，讲述如何树立宪法观念；第五，开展有关宪法知识的征文比赛，广泛地让公众参与；第六，立法部门还将举行一次宪法日的大型座谈会。
韩大元认为，四中全会强调依宪执政，强调宪法权威，国家宪法日举办向宪法宣誓等活动，将有利于提高公务员的忠于宪法的精神，让遵守宪法成为全社会的守则，让宪法走进老百姓的生活。
莫纪宏：宪法日应报道宪法落实的情况
社科院法学研究所副所长、中国宪法学研究会常务副会长莫纪宏介绍，全国人大通过宪法日的决定，应该是法律，应该以法律实施的方式来贯彻落实。每个国家机关都有职责。
宪法日到底应该干什么？莫纪宏老师说，有关部门应该组织媒体大量报道宪法实施的状况。全国人大应该通过一定的形式，通报与宪法实施有关的数据及情况。媒体应进一步宣传宪法和老百姓的关系。通过公开的报道，国家电视台的晚会等更为丰富的形式，让公民更好的了解宪法，知道宪法。提高法制宣传的力度和质量，把宪法宣传作为法制宣传的核心。让宪法日活动成为提高公众的宪法意识，形成宪法思维和素养的良好契机。
马怀德：披露违宪违法的案件警示世人
中国政法大学副校长、中国行政法学研究会会长马怀德说，宪法日的活动应该是非常隆重的。不仅仅是政法机关或者法律学子的活动，还应该是全社会的关注焦点。宪法日的设立，目的是提升宪法意识，维护宪法权威，各种活动开展都应该围绕这个主题。具体形式可以多种多样。比如知识竞赛，搞文艺表演，公务人员的宪法宣誓。宪法的宣讲活动，包括校园、机关、企事业单位，特别是国家电视台，应该有专门的时段，以丰富多彩的方式来宣传宪法知识，让宪法成为人们心目中最权威的，有最高法律地位的根本大法。除此之外，还应该在这一天披露违宪违法的案件，这也是提升宪法观念的重要途径。
背景：
2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于设立国家宪法日的决定》《决定》指出，将12月4日设立为国家宪法日，国家通过多种形式开展宪法宣传教育活动。
