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【一】:行政诉讼调解制度
前 言
拘泥于传统的公权力不可处分等行政法学理论，现行《行政诉讼法》规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”①，这为目前我国行政诉讼不适用调解制度（行政赔偿案件除外）的格局提供了法律依据。而司法实践中，诉讼调解已经成为一种备受推崇的纠纷解决机制，尤其是在民事诉讼中，七成以上的案件都以调解方式结案。将行政诉讼局限于法院裁判这唯一的解决机制，违背行政诉讼法的立法目的，不利于法院“正确、及时审理行政案件”。况且，法院在司法实践中往往规避这一硬性规定，先对纠纷进行“调解”，促使当事人达成合意，再以原告行政相对人申请撤诉，法院裁定准许的方式结案。这实质上是没有调解书的调解，是案外调解，导致产生过多的非正常撤诉案件，行政案件撤诉率也因此高居不下。这最终导致很多行政案件游离出司法审查的视野，削弱了司法权对行政权的审查，不利于实现“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的立法目的。
行政诉讼法限制调解制度适用的规定面着临严峻的考验和挑战。当务之急，应当尽快完善《行政诉讼法》，从法律上对诉讼调解加以规范，建立起有限制的行政诉讼调解制度。本文根据学者对行政诉讼调解的研究，参照现行《民事诉讼法》及其它相关法律法规的规定，结合行政诉讼审判的实践，希望对行政诉讼不适用调解的弊端进行分析，驳斥不适用诉讼调解的理论，阐释行政诉讼适用调解必要性和可行性，并借鉴民事诉讼调解制度的设计，结合行政诉讼的自身特点，提出我国设立行政诉讼调解制度的一些构想。
一、行政诉讼调解的含义和特点
（一）行政诉讼调解的含义
诉讼调解，又称法院调解，是指在法院审判人员的主持与协调下，诉讼过程中的双方当事人自愿、平等协商，从而达成合意、解决纠纷以终结诉讼的一系列诉讼活动。②诉讼调解包括民事诉讼调解、刑事诉讼调解和行政诉讼调解。综合诉讼调解与行政诉讼二者的特点，本文认为行政诉讼调解可以大致界定为：在行政诉讼过程中，作为被告的行政机关和作为原告的行政相对人以及有利害关系的第三人，在法院审判人员的主持下，基于自愿、合法等原则，针对双方当事人争议的行政法上的权利义务，在被告行政机关的法定职权范围内进行协调、商解，以达成合意，解决纠纷，从而终结诉讼程序的活动。③
行政诉讼调解是对民事诉讼调解和刑事诉讼调解的继承和发展，为行政案件当事人提①
② 参见《中华人民共和国行政诉讼法》第50条之规定，下同。 参见江伟主编《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2008年版，第222页。
③ 参见安晶《论我国行政诉讼调解制度的构建》，来源于万方硕博论文库，2008年。略作修改。
供了一种新的纠纷解决机制，能够迅捷地解决行政纠纷，及时纠正被诉具体行政行为，为保障当事人（尤其是行政相对人）的合法权利提供一条畅通的渠道。
（二）行政诉讼调解的性质和特点
行政诉讼调解实质上是行政主体为解决行政纠纷，把公法上的权利义务作为诉讼标的与原告行政相对人进行协商以达成合意的过程。一方面，行政诉讼调解是一种诉讼行为，其诉讼标的是公法上的权利和义务，行政调解书等同于法院裁判，可以作为法院强制执行的依据；另一方面，双方合意有私权性质，是当事人以行政法上的权利义务关系作为标的进行协商以达成合意的结果。所以行政诉讼调解具有双重性质，正如日本学者南博方所言，“行政诉讼调解是多方性法律行为，不仅是诉讼行为，也是双方契约行为。行政诉讼调解大多是以公法上的事项为内容的调解，具有所谓公法契约的性质。”=④
行政诉讼调解与民事诉讼调解，既有共同之处又有所区别。其共同点在于：第一，双方当事人都对自己的权利义务（涉及共同诉讼标的的部分）享有处分权，这是诉讼调解得以进行的前提。第二，二者都必须符合自愿协商和合法原则。合意内容应当是当事人自愿的结果，包括启动调解程序的自愿和对达成调解内容的自愿；合意的内容必须符合法律规定，且不得侵害国家利益和公共利益。第三，二者都是一种诉讼活动，是法院行使国家审判权的具体表现，有严格的法定程序。第四，调解书具有与法院判决相同的法律效力，不仅可以终结诉讼程序，更是法院启动强制执行程序的法律依据。
行政诉讼不同于民事诉讼，其最大的不同在于一方当事人恒为行政机关，因而行政诉讼调解也有其自身的特殊性。这具体体现在：其一，行政诉讼调解内容上的受限性。行政诉讼的被告一方永远是行政机关，其所处分的权利是行政权，是国家公权力，必须被严格限定在法定范围之内。行政机关只能在其法定自由裁量权限范围内接受调解，变更或撤销被诉具体行政行为，不享有对任何行政案件都进行任意处分的权利。第二，行政诉讼调解的当事人地位上的不平等性。行政诉讼的当事人一方是行政机关，另一方是普通自然人、法人或其他组织，当事人双方的实力相差较大，具有天然的不平等性。因此，行政诉讼调解的程序设计应当更加注重对行政相对人权利的保护。第三，行政诉讼调解多涉及国家利益和公共利益。行政诉讼的一方当事人是行政机关，行政纠纷是有关具体行政行为的纠纷，以公法上的权利义务为内容，这多数牵涉到国家利益和公共利益。而民事诉讼调解与公法不产生任何联系，只产生私法意义。第四，法院对行政诉讼调解的程序和内容的较强监督性。行政诉讼调解中，法院除要尽量化解双方的行政纠纷外，还要对被诉具体行政行为进行合法性审查，对诉讼调解的程序进行监督，对其内容进行审查确认，以为保护处于弱势④ 参见[台]吴赓《行政诉讼法论》，台湾三民书局，1999年版，第213页。www.shanpow.com_行政诉讼调解的特点。
地位的行政相对人权利和公共利益。
二、我国行政诉讼调解制度的现状
（一）我国现行立法规定
我国现行的行政诉讼法是1989年4月4日第七届全国人大第二次会议通过，并于1990年10月1日起正式施行的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)。其中
第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”所谓行政案件不适用调解，是指法院在审理行政案件时，既不能把调解作为行政诉讼过程中的一个必经阶段，也不能把调解作为一种结案方式，而只能就具体行政行为是否符合事实、是否符合法律规定作出裁判。⑤也就是说，该条规定包涵三层意思：第一，人民法院在审理行政案件的过程中，不能为了解决纠纷而主动召集双方当事人进行调解；第二，不能把调解活动作为行政诉讼的一个环节；第三，不能以调解方式结案。⑥该规定将行政案件彻底挡在了诉讼调解的大门之外。随后最高人民法院发布的相关司法解释，包括《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》、《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》也都没有给予行政案件可以进行诉讼调解的任何机会。
但《行政诉讼法》中也有例外规定。其中第67条第3款规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”可见，法院可以对行政诉讼中的行政赔偿案件进行调解，但这只是立法者考虑到行政赔偿案件与民事案件的诸多相似之处而作出的特殊规定，并未改变我国行政诉讼不适用调解的基本格局。
（二）行政案件不适用诉讼调解的成因分析
行政法学家罗豪才认为，“在行政诉讼中，当事人都不能处分自己的实体权利义务。在实体法上，行政机关享有的是一种公共权力，行政机关的义务，是为着公共利益必须履行的法定职责。处分这种权力和职责，则意味着违法失职；在涉外诉讼中，则意味着放弃国家主权。在实体法上，相对方的合法权益，是宪法和法律保护的权益，具体行政行为侵害了这种受法律保护的权益，如果让相对方作出让步，则无异于让相对方承认侵害合理。”⑦于安教授也对行政诉讼不适用调解的理由作过详细的解释⑧，其他学者也曾对行政诉讼是否适用调解制度阐述过不同的观点。其实综合来看，对于行政诉讼不适用调解的理由可以归纳为以下几个方面。 ⑤
⑥ 参见胡建森、赵大光《行政诉讼法学》，法律出版社，2004年版，第36页。 参见奥尤坦《浅析行政诉讼调解制度》，载《林区教学》，2005年第3期。
⑦ 参见罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2000年版，第356页。
⑧ 参见于安《行政诉讼法通论》，重庆出版社，1998年版，第86—87页。
1、公权力的不可处分性
传统行政法学理论认为行政权是国家公权力，行政机关只有依法行使行政权的职责，而没有任意处分行政权的权利。法律对行政机关如何作出具体行政行为已预先做出了规定，行政机关只能依法执行，而不能随意变更或撤销,即行政机关不具有对行政权的处分权。诉讼调解实质上就是享有处分权的当事人双方在法院主持下进行协商，以各自牺牲一部分权利（可能涉及公权力）为代价以求达成合意。所以，“调解是以当事人享有处分权为前提的，而行政权具有不可处分性，它是法定的而非行政主体固有的职权，行政主体必须依法行使，不存在调解的可能性。”⑨即行政诉讼调解被认为是行政机关用行政权与行政相对人讨价还价的活动，有悖于传统行政法学理论，违背依法行政的原则。
2、公共利益不得损害
行政机关做出的行政行为大多牵涉到国家利益和公共利益，法律允许对具体行政行为进行调解，就意味着允许行政机关通过牺牲国家利益、公共利益来与行政相对人讨价还价。出让公权力必然意味着国家利益、社会利益会被出卖，行政机关必然会损害公共利益以求与行政相对人达成合意或求得相对人撤诉。因此，诉讼调解与公共利益不得损害的原则相悖，不能用于行政诉讼。
3、行政诉讼的合法性审查目的
现行《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”行政诉讼实际上就是以行政相对人提起诉讼的方式将行政权纳入司法权审查的范围，而行政诉讼的合法性审查原则则是对法院的司法审查权的制衡。既然法院只对具体行政行为的合法性进行审查，那么被诉具体行政行为要么合法、要么违法，没有其他可能。法院对于合法行政行为应当予以维持，对于违法行政行为应当判决撤销，除了对显示公平的行政处罚行为判决变更外，没有可以调解的余地，因此根本没有对行政诉讼进行调解的必要。
此外，诉讼调解无法查明具体行政行为是否合法，不能达成法院对被诉具体行政行为进行合法性审查的目的，起不到监督行政机关依法行政的作用。
4、保护行政相对人权利的需要
行政诉讼之初衷就是利用司法权来限制强大的行政权以监督行政机关依法行政，保护行政相对人的权利。行政机关掌握着国家行政权，行政相对人与行政机关相比始终处于弱势地位。如果允许行政诉讼适用调解，行政机关难免会将其在行政管理中的权势运用至诉讼调解中来，使用威胁、恐吓等手段迫使行政相对人作出无限度的让步，行政相对人可能⑨ 参见罗豪才、湛中乐《行政法学》，北京大学出版社，2006年版，第128页。www.shanpow.com_行政诉讼调解的特点。
迫于压力不得不违心地接受不利于自己的调解方案，行政诉讼法保护行政相对人权益的初衷将会落空。
三、行政诉讼适用调解制度的必要性与可行性分析
《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”当初这么规定,是担心行政机关利用诉讼调解压制原告,或者拿公共利益作交易。但是，立法上的排斥并没有消除实践中的应用，在行政审判实践中大量案件是原、被告在法院的默许乃至动员下通过“协调”解决的,禁止调解的规定名存实亡。⑩中国政法大学马怀德教授主持拟定的《行政诉讼法》修改建议稿中第95条也规定“人民法院在不违反法律、不违背公共利益或不侵害他人合法权益的前提下，可以对行政案件进行调解”。11最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》虽然没有使用“调解”或“协调”的字眼，但普遍被理论界和司法实际部门认为是默认调解、和解存在并试图加以规范的一个正式规定。12《行政诉讼法》限制诉讼调解适用这一规定正面着临严峻的考验和挑战。所以,似应取消前述规定,允许诉讼调解。下面对行政诉讼适用调解制度的必要性与可行性进行分析。
（一）必要性
1、行政诉讼撒诉率高居不下
为规避《行政诉讼法》关于行政案件不适用调解制度的规定，大部分法院“调解”过的行政案件都是以原告行政相对人申请撤诉，法院裁定准许的方式结案的。多数撤诉案件都是在法院主持下，被告行政机关改变了原具体行政行为或者双方当事人达成其他合意后再撤诉的。这实质上是没有调解书的调解，是案外调解，是以撤诉形式掩盖真相的“变相调解”。
从下表中看到，自1990年现行《行政诉讼法》颁布实施以来（这意味着要求法院对撤诉进行审查的规定生效），全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高时达到57.3%，从一些行政法官的报告中，我们看到个别地区的撤诉率竟然一度高达81.7%！所有撤诉案件中，未受外力影响、原告真正自愿撤诉的案件只占整个撤诉案件的27%，而另外73%的撤诉是行政机关与行政相对人进行“案外和解”后由原告撤诉，这种并非出于原告自愿的撤诉则属“非正常撤诉”13。 ⑩ 参见应松年《完善我国的行政救济制度》，载《江海学刊》，2003年第1期。
11
12 参见马怀德主编《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社，2004年版，第325页。 参见林莉红《论行政诉讼中的协调——兼评诉讼调解》，载《法学论坛》，2010年第5期。
13 参见何海波《行政诉讼撤诉考（1987－2008）》，来源于北大法律信息网，2009年。
【二】:浅析行政诉讼调解制度
浅析行政诉讼调解制度
陈 飞
2014年6月
浅析行政诉讼调解制度
摘 要：调解制度，作为一种“东方经验”在中国源远流长，在解决纠纷中有着不寻常的重要地位。与诉讼相比，作为解决纠纷途径之一的调解更为省钱、省时，它还能保持当事人之间的关系，达成双方的和解。所以有不少西方学者对调解进行了跨文化的研究，包括对中国的调解制度的专门性研究。在大陆法系，调解不仅广泛应用于民商领域，在行政法领域也大行其道。
行政法治是法治的关键，控权是行政法治的核心，人权保护是行政法治的终极追求。传统的行政法治观念认为行政权力与公民权利是对立的，行政诉讼制度就是行政权力和公民权利矛盾的产物。基于此种理念，我国现行行政诉讼法规定，人民法院除审理行政赔偿案件外，不适用调解。然而审判实践中，大量案件是原、被告在法院默许乃至动员下通过“协调”解决的。这种异化了的方式是调解制度在现实中最为生动的写照。目前，《行政诉讼法》的修改建议稿中提出，法院在不违反法律、不违背公共利益或不侵害他人合法权益的前提下，可以对行政案件进行调解。第三人经法院准许可以参加调解。由此可见，在行政诉讼中建立调解制度，是司法制度对审判实践的回应。
关键词:行政诉讼调解 调解 ADR 纠纷解决
引言
在20世纪初美国法律面临巨大变革时，卡多佐大法官给法律研究者提出了一个根本性的问题:“在分析司法程序之前„„让我们首先思考一
下这样一个问题，我们要用‘法律’去理解什么。在知道法律如何发展之前，必须知道法律是什么，或者起码知道我们所说的法律意味着什么。”①要研究行政诉讼法律制度，首先应该思考行政法意味着什么。而要弄清楚行政法是什么，就应该把握行政法的基本矛盾。矛盾存在于一切事物的发展过程中，并因此引起了事物的运动和发展。行政法的基本矛盾和其他部门法一样，是不同主体之间的权利义务关系的矛盾。只不过在行政法上表现为行政主体和相对人的权利义务关系的矛盾。②现代行政法的核心一直是行政权力与公民权利的关系问题。传统的行政法治观念认为行政权力与公民权利是对立的，行政诉讼制度就是行政权力和公民权利矛盾的产物。
行政诉讼是保护公民权利最重要的司法救济途径，但这并不意味着必须由司法垄断所有的纠纷解决途径。过多的诉讼会加剧社会关系的对抗性和紧张性，增加公共成本。在司法资源短缺、诉讼成本剧增的社会里，还会出现利用司法资源的差距扩大，导致新的社会不平等。随着人文精神由强调斗争转变为强调社会的和谐与持续发展，行政主体与相对人的关系也从一种利益冲突、对立或对抗、互不信任的关系发展到一种利益一致、服务合作、相互信任的关系。与变迁中的行政理念相契合，保护相对人的合法权益成为行政诉讼唯一目的—使相对人有机会获得具体而符合实际的正义。对此调解制度就可以提供符合情理、追求实质正义的个别衡平。因为调解并不是单纯的妥协，其中在很多场合下，法律标准都在发挥很大的作用，并为纠纷解决提供一个有效的规则。当今世界许多国家都积极鼓励当事人利用调解、和解的方式而不是通过对抗性的、竟技性的诉讼方式来
解决纠纷，法院调解的价值被普遍认同。
一、行政诉讼调解的概述
（一）、行政诉讼调解制度的内涵
注重诉讼调解一直是我国司法活动的一大特色与传统。就我国实践来看，调解历来惯指民事诉讼调解，法院运用调解方式处理民事纠纷是人民司法的一大传统。但在行政诉讼领域，我国《行政诉讼法》第50条规定:“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这一规定确立了我国行政诉讼不调解原则。由于我国现行行政诉讼制度中不存在调解制度，所以本文探讨构建我国的行政诉讼调解制度，首先需要对其概念进行明确。
传统行政法学认为,行政调解,即“国家行政机关所作的调解”, ③“是指行政机关主持,以国家政策法律为依据,以自愿为原则,通过说服教育等方法,促使双方当事人友好协商,互让互谅,达成协议,从而解决争议的行政行为”。 ④ 从实在法角度看,这种定义与有关法律规定基本吻合。现行设定行政调解的规范性法律文件,基本上都将行政调解主体限定在基层人民政府和相关职能部门,即行政机关。从行政调解的特征看,这种定义也揭示了行政调解的一些基本特征,如以自愿为原则;行政调解是一种诉讼外的调解等。
然而,当代行政的发展趋势是从公共权力走向公共服务。伴随着这种转变,行政职能日益增多,活动领域日益扩张,单纯的国家行政已不能适应这一发展需要,行政主体多元化已成为历史选择。⑤在我国,许多社会组织因法律、法规授权也成了行政主体,在实践中也常常利用法律、法规的授权去调解各种职权范围内的社会纠纷。如消费者协会就是一个由《消费者
权益保护法》授权进行社会监督的行政主体。⑥可见,行政调解主体不再局限于行政机关,已扩展到行政主体。行政调解的界定必须反映这种历史现实。
行政调解所依据的主要是国家法律和政策。然而国家法律、政策是一个渗入了人的意志的逻辑系统,不可能囊括所有的凌乱而庞杂的社会纠纷,不可能涉及到人类活动的方方面面。在法律、政策所不及的地方,公序良俗在调整着人们之间的关系。因此,行政调解除了要依据国家法律和政策外,还应该依据公序良俗。
综上所述,行政调解是指行政主体主持的,以国家法律、政策和公序良俗为依据,以自愿为原则,通过说服教育等方法调停、斡旋,促使当事人友好协商,达成协议,消除纠纷的一种调解制度。
（二）、行政诉讼调解之定位
在我国，调解与和解被理解为两个不同的概念。和解是当事人本着意思自治的原则，自觉自愿地与对方进行理性的协商，取得为双方所共同接受的解决纠纷办法;调解则被认为是“主体对冲突权益处置及补偿办法的认同产生于第三者的劝导，而非主体自身的自觉行为。”⑦二者的区别主要在于:调解应由第三者主持，而和解的开始、进行以及和解协议的达成，完全取决于双方当事人的自愿，没有第三者的主持，和解协议完全是双方当事人行使处分权的结果。和解又分为诉讼外的和解与诉讼中的和解两种。在这里我们要比较的是诉讼调解与诉讼和解。这两者在我国的民事诉讼法中是有明显的差别的。两者的不同之处在于立法侧重点不同:诉讼调解更加强调法院的职权行为，如法院可依职权启动调解程序，对调解
【三】:关于行政诉讼功能探析
论文关键词：行政诉讼；功能
论文摘要：行政诉讼功能是设定行政诉讼目的的客观依据，对行政诉讼功能的认识过程也是对行政诉讼本质的认识。行政诉讼的主要功能是：行政纠纷解决功能；行政相对人权利保护功能；权力制衡功能；政策形成功能。
行政诉讼制度如何更好地发挥其作用，我们不仅要研究行政诉讼的目的，更要把握行政诉讼之功能。“如果说目的是主体的特性，那么，功能则是客体的功用和能力”，从某种意义上讲，“法律本身没有什么目的，目的是立法者和司法者的目的，但法律有功能，他能为立法者和司法者的目的提供某种服务”。行政诉讼功能是设定行政诉讼目的的客观依据，因此可以说：对行政诉讼功能的认识过程也是对行政诉讼本质的认识过程。长期以来我们对行政诉讼功能在认识上的偏差直接影响了行政诉讼制度的实践。我们认为行政诉讼主要具有行政争议解决功能、相对人权利保障功能、权力制衡功能与社会政策形成功能，中国行政诉讼功能有必要在回应时代要求的过程中得到及时、有效的调整与完善。
1．行政纠纷解决功能
行政诉讼制度作为一种诉讼制度，首先关注争议的解决，但与其他两大诉讼制度显著不同，行政诉讼解决的是行政纠纷。行政诉讼主要解决一般的公众(包括公民、法人或其他组织)与政府之间的行政纠纷，解决公民权利同国家权力之间的冲突。作为现代社会不可缺少、其他诉讼不可替代的纠纷解决方式，他发挥着社会减压阀和平衡器的重要作用。行政争议解决功能是行政诉讼的基本功能。
从法学的角度看，解决行政争议，并不是指使行政争议实际消失，而只是意味着一种法律上的解决，即在法律上提供一个确定的结果。至于行政争议要想在实际上消失，还取决于一些非法律上的因素，如当事方的价值观是否与法律的评价标准一致，作为被告的行政机关败诉后是否有足够的财产可供执行等等。但尽管如此，不能认为行政审判不具有在实际上解决行政争议的效果，或者认为行政诉讼在法律上对行政争议的解决对于争议的实际平息毫无意义。虽然并非任何纠纷都需要通过诉讼方式解决才能达到最佳效果，现代社会也可以通过行政申诉、行政复议等大量非讼方式解决行政争议，但是运用司法权通过诉讼解决纠纷无疑是其他纠纷解决方式的基础与范式。
相比较其他解决机制，行政纠纷通过诉讼方式解决具有如下特点：(1)解决结果具有权威性，即相对于其他纠纷解决方式，诉讼居于优势地位，一旦纠纷被求之于诉讼，其他解决方式都应终止或暂时停止。通过采取行政诉讼以外的纠纷解决方式解决行政争议，当事人往往在花费了很多的时间、精力以后仍然可能得不到很好的解决，往往又不得不在最后走上行政诉讼解决的道路。(2)诉讼裁决的结果具有终局性。就解决纠纷而言，通过诉讼裁决是最有效的纠纷解决方式，诉讼裁决的结果一般不受其他非诉讼程序的审查，具有终局性。
2．行政相对人权利保护功能
行政诉讼制度在中国的确立，标志着行政相对人法律地位的提高及其合法权利有了新的切实保障。行政诉讼产生主要是通过审查行政主体具体行政行为的合法性，追究其违法行政行为的法律责任从而为相对人提供权利救济。对行政相对人而言，行政诉讼功能首先是权利保障功能。
www.shanpow.com_行政诉讼调解的特点。 行政诉讼制度的出台意味着我们已在一定程度上接受了西方国家的人权观，即认为人权是用以保护个人对抗多数人社会的盾牌，而且认为对人权的最大威胁恰恰来自多数人社会及其代表——政府，所以有必要对政府权力尤其是极具扩张性的行政权进行限制。如果说行政权止于公民权利，那么行政诉讼制度就是公民权利的金钟罩，是阻挡行政权越界的一柄利剑。保护相对人的合法权利，不仅包括其实体权利，也包括程序权利；不仅保障行政相对人的人身权、财产权，而且保障行政相对人的知情权等等。行政诉讼通过对相对人的权利保障实现实体正义与程序正义的统一。
有“公法钥匙之称”的行政诉讼法作为行政法的一部分，是权利救济法，具有监督行政权，保护公民、法人和其他组织的合法权益的功能。“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界线的诱惑。人们可以把他比作附在权力上的一种咒语——他是不可抵抗的。”国家行政机关的行政活动有可能会损害公民的权益，这就不仅需要对行政行为进行事前、事中的监督，对行政活动的消极后果进行事后救济也是极为重要的，而这种救济又主要是由行政诉讼法来完成的。
如果从行政诉讼的属性来看，行政诉讼应该被认为是一身具有三重身份的制度：解决行政争议的诉讼制度、对行政行为进行司法审查的行政法制监督制度、对合法权益受到侵犯的行政管理相对人进行救济的行政法律救济制度。行政诉讼像民事诉讼一样具有解决纠纷的功能，然而解决纷争固然是诉讼的基本功能，但由于行政机关拥有许多公民所不拥有的权力，如行政复议的权力，行政复议能够解决行政机关与公民之间的纠纷；又如行政强制执行权，行政相对人不服行政机关的行政行为，拒绝执行，行政机关可依法强制执行。在这些情形下，行政机关完全有能力解决行政争议，没有必要依赖于司法。国家如果只是单纯为了解决纠纷确立行政诉讼完全是一种资源的浪费。行政诉讼制度的存在理由主要是为了提供新的权利救济途径，更好地保护公民权利。当公民与国家之间产生行政纠纷时，由一个独立的第三方——法院解决这一纷争，有利于公民面对强大的行政机关时能得到有效的保护。这里，我们可以得出这样的结论：行政诉讼的权利保护功能强于纷争解决功能。
同时，由于行政争议不同于民事争议，民事争议发生在民事主体之间，民事主体地位平等，双方不仅在实体法上而且在程序法上也享有同样的权利和义务，纠纷的解决就意味着法律对各自权利义务的确认与保障。可以说，解决纠纷是民事诉讼的首要功能；而在行政争议中，争议双方是事实上不平等行政法律关系主体，尽管有学者称行政诉讼原被告是平等主体关系，但这种平等仅具一种应然性，事实上，行政机关比相对人拥有更多的权力。只有承认他们之间的不平等，才能在立法时给予公民更多的保护，如行政诉讼中被告负举证责任。所以将行政诉讼的权利保护功能定位为首要功能，更有利于行政诉讼目的和价值的实现。
3．权力制衡功能
行政诉讼的必要性，在独立的司法审判意义上，并不完全取决于争议解决的效率需要，而主要是由民主法治的发展所要求的。也就是说，惟有在宪政的视野下，行政诉讼的功能才能获得恰当的理解。行政诉讼法的发生和发展与现代民主、宪政尤其是分权思想有着密切的关系。宪政主张有限政府，强调任何国家权力的有限性；三权分立，强调分权，突出了立法权、行政权与司法权的独立性和相互制衡性，共同构成了西方国家确立行政诉讼制度的基本理论原则。法国在解释三权分立时，“主要强调了分权，突出了行政权与司法权的独立性，反对司法机关对行政机关活动的干扰，从而在行政系统内设立了独立的行政法院系统，形成了自己特有的行政诉讼制度”，而英国由于“革命时普通法院与国会的同盟关系，以及英国没有明确的公法与私法之分，因此，英国强调了三权之间的相互制约、相互监督的制衡性，使英国形成了主要由普通法院受理行政案件的行政诉讼制度”④。表面上看西方国家确立的行政诉讼制度不尽相同，但各国行政诉讼制度的理论基础在基本点上是共同的，都重视行政诉讼制度的权力制衡功能。
在行政争议中，作为一方当事人的国家行政机关，无论在客观力量上，还是在法律权限上，本可以以国家的名义解决争议。事实上，相当多的行政争议都是由行政机关解决的。1990年以来我国行政机关处理的行政复议案件数量与法院处理的行政案件数基本持平。我国法律将行政诉讼与行政复议都看作是公民、法人和其他组织不可剥夺的权利，认为他们可以根据自身利益的需要和对公正的追求和判断，来决定是否行使和怎样行使行政救济的请求权。从解决争议的效率角度看，行政诉讼并非是必不可少的。行政诉讼的必要性只能从宪法规定的民主制度，从扩大救济渠道和扩大对行政权的监督渠道，为公民提供更充分，更公正的保护方面才能得到解释。⑨正是在此意义上，我们比较强调从对行政机关的法律控制角度来认识和理解行政诉讼及其功能。
从具体制度设汁来看，我国行政诉讼法对相对人的权利保护，是通过人民法院依法监督行政主体的途径来实现的。这种监督主要表现为对行政主体行政行为的合法性进行司法审，予以撤销或确认其行为无效，从而保护行政相对人的合法权利。在行政诉讼中，保护相对人的合法权利与监督行政主体追究其行政责任，两者密不可分，这就是行政诉讼的特有构造，它有别于民事诉讼和刑事诉讼。如果忽略行政诉讼的特定构造，来谈相对人合法权益的保护，显然就没有了根基。值得指出的是，行政诉讼的这一特定构造，体现了法治主义的理念和依法行政的要求。对于人民法院和行政主体而言，行政诉讼作为行政法制监督体系中事后法律监督的重要形式，体现司法权对一行政权的监督制约。基于行政主体的权力直接或间接来自人民，人民权利与之具有相互依存又相互对立的关系，保护相对人合法权利与监督行政主体依法行政又是相辅相成的。这在行政诉讼具体制度设计上有显著体现。如在规定当事人在诉讼中地位平等原则的前提下，对受案范围、管辖、诉讼时效等界定，实际上是对作为当事人一方的相对人在权利行使上的依法规制，防止相对人违法运用诉权。关于被告对做出的具体行政行为负举证责任，诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据等规定，则体现了对行政主体诉讼权利的限制。至于具体诉讼程序以及判决形式的有关规定，也包含了保护与监督的统一。在此基础上，促成相对人与行政主体共同达致行政法律关系的和谐，避免非理性的对抗和冲突。
法治的核心在于保护人民权利，而围绕相对人权利保护，法治提出了两项要求即行政行为必须合法和行政行为的合法性由中立的第三方即法院进行审查。行政合法最基本的要求就是行政机关的活动必须遵守法律。另外，在以实现和维护实质正义的法律状态为目的的法治国家，所有公权力的合法行使都应当遵循作为法律之法的正义原则。换言之，行政行为遵守法律不只是遵守实体法，现代社会经济日益发展变化，社会问题日益增多，权力机关已无法包揽全部法律的制定，而且由于行政管理范围的扩大，活动的专业性、技术性增强，行政机关必须主动地进行多方面的管理，而这些内容并没有法律的规定，此时的行政机关的活动仍要守法，遵循法律之法——正义原则。行政机关依法行政的内容还包括“法律优位”和“法律保留”。“依法行政是行政权力存在的先决条件，当然，行政机关会约束自己遵守法律，行政系统内部上级行政机关也会约束下级行政机关遵守法律。然而不能排除行政机关可能有不守法的时候，行政系统内部有不能自我约束的时候。因此，行政权力的行使必须受到外部的监督。行政权力愈大，外部监督的机制也必须随之加强。司法审查是法院监督行政机关遵守法律的有力工具，没有司法审查，行政法治等于一句空话，个人的权利就缺乏保障。”⑦行政诉讼中行政主体要将做出行政行为的理由与步骤公之于众，让法院、相对人乃至全体公民了解行政行为是否经得起推敲。在诉讼过程中不只行政机关，整个的社会都会对行政行为的合法性予以关注。这样做出行政行为的机关才更有压力去依法行政，矫枉过正，实现行政法治。
根据主权在民的宪政原则，一切权力属于人民，而政府权力的合法性和正当性来自人民的赋予。法院可以视为公众“最终说理的地方”，让行政机关自行判断自己行为的是非，显然违反了“任何人不能做自己的法官”的原则；而即使让上级行政机关纠正下级行政机关的谬误，他们之间依然是“快刀难断藕丝情”。而来自外部的行政诉讼制度，因其恰恰作为一种外部的监督和制约机制，具有普遍性、经常性、程序严格性、公正性等优点。
4．政策形成功能
政策形成功能，即通过行政诉讼活动，能在一定程度上影响国家社会政策的制定与实施并参与国家宏观事务的决策。在宪政依法治国的原则下，国家解决大量事务所依靠的政策主要是法律。行政诉讼法作为法律体系的基本组成部分，与行政法共同作用以实现行政诉讼法律体系的功能。
当行政法和行政诉讼法共同承担着法律的使命时，行政法做为实体法内容，行政诉讼法作为形式，行政诉讼法贯彻实施行政法的工具功能已为人们所接受。其实，行政诉讼从来就不是为行政实体的法律而存在的，它是为解决行政争议而产生和存在的，是为实现现实意义上的法律而存在的。实现法律的需要是它存在的一个重要价值，但绝不仅仅为了实体法而存在。何况，实体法从来就不是一部天衣无缝、包治百病的全书，即便是昨天如此，明天所面对的社会现实就会发生不同程度的错位，它只能预测未来，却从来不能百分之百地确定未来的一切，而法律的使命又恰恰是以昨天、今天的习惯、理念、信仰所形成的规则去诊断明天的世事。也就是说，诉讼具有实现社会政策的制定功能。
随着司法改革的逐步深入，法官队伍素质的不断提高，我国的司法机关在弥补立法的不足，在发挥司法能动性方面起到了越来越重要的作用。但如果说“目前的最高人民法院的大法官们对最高法院在中国宪政制度中的权力定位已经有了明晰但尚未实现的界定的话，那么，他们对自己的最高上诉法院的功能还缺乏一个明晰的理解，更缺乏一个足够的知识装备和对自己司法功能的明晰界定。”(8)在当前中国，行政诉讼在很大程度上不过是一个解决行政纠纷的行政系统；司法层级的设置都不是为了解决具有普遍意义的规则的问题，而是为了更准确细致地解决纠纷并监督集行政与司法为一体的下级官员，因而行政诉讼的功能主要在于纠错，同时制衡下级法官，行政诉讼机制是依附于行政管理系统的。理想中的行政诉讼不仅解决行政争议，而且在解决争议的过程中，还应当具有发现、创造法并形成社会政策的功能。
【四】:拆迁纠纷行政诉讼的流程是怎样的
行政诉讼法是规范行政诉讼活动和诉讼法律关系的法律规范的总称。它是规定人民法院、诉讼当事人以及其他诉讼参与人进行诉讼活动，及其在诉讼活动中形成的诉讼法律关系的法律规范。下面由学习啦小编为你详细介绍行政起诉的相关法律知识。
拆迁纠纷行政诉讼的流程
1、起诉。起诉人在知道具体行政行为作出6个月内起诉。
2、审查受理。人民法院在收到起诉状后7日立案或裁定不予受理。
3、答辩。人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告;被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状;人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。
4、开庭。宣读开庭秩序---法庭调查----法庭辩论---评议。
拆迁纠纷行政诉讼的流程是怎样的
5、作出判决。
6、上诉。对于不服一审判决的，应当收到判决书后15日内向上一级人民法院上诉。
7、开庭审理或书面审理。
8、判决或裁定。依法改判或裁定撤销一身裁定、维持原判决或裁定、裁定发回重审。
9、申诉程序。
谁来举证
被告承担举证责任，在行政诉讼中由被告即行政机关承担举证责任，行政机关应当提交其作出涉案具体行政行为的事实依据和法律依据，并证明其作出的具体行政行为合法，否则人民法院会判决撤销、变更具体行政行为或确认具体行政行为违法。
法律快车小编提醒，行政机关承担举证责任并不是所有的事情都由行政机关证明，原告应当证明：(一)证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外;(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实;(三)在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实;(四)其他应当由原告承担举证责任的事项。
行政诉讼中止与终止
(一)行政诉讼中止
行政诉讼中止指在行政诉讼过程中，因出现需要中断诉讼进行的情形，诉讼暂时停止，待引起诉讼中止的原因消失后诉讼再继续进行的制度。
行政诉讼中止的情形有：
1、原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的;
2、原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的;
3、作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的;
4、一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的;
5、案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的;
6、案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的;
7、其他应当中止诉讼的情形。
(二)诉讼终止
行政诉讼终结是指应某种情形的出现致使正在进行的行政诉讼没有继续审理的必要时将案件作为接案处理的制度。
行政诉讼终结的情形有：
1、原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的;
2、作为原告的法人或者其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的。
3、因原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼;原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人;作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人;而导致诉讼中止，3个月内中止事项不能消除的。
4、法律规定的其它情形。
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不属于人民法院行政诉讼的的受案范围
1.关于国防、外交等国家行为
国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。
2.抽象行政行为
《若干解释》第3条对抽象行政行为作了解释：”行政诉讼法第十二条第(二)项规定的'具有普遍约束力的决定、命令'，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。
3.内部行政行为
《若干解释》第4条对内部行政行为作了解释：“行政诉讼法第十二条第(三)项规定的'对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定'，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”
4.终局行政行为
终局行政行为是指法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
5.公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。
6.民事调解行为和民事仲裁行为。
7.行政指导行为。
8.重复处理行为。
9.对行政相对人的权利义务不产生实际影响的行为。
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【五】:民事诉讼案件的专属管辖有哪些
专属管辖，是指法律强制规定某些特殊类型的案件只能由特定的人民法院管辖，其他法院无管辖权，当事人也不得协议变更管辖法院。下面是学习啦小编为大家带来的民事诉讼案件的专属管辖，欢迎阅读。
民事诉讼案件的专属管辖
(1)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。不动产是指不能移动或移动后会降低或丧失其性能和使用价值的地面附着物。如土地、矿山、建筑物等。将因不动产纠纷提起的诉讼规定为专属管辖，是各国民事诉讼法的通行做法。
(2)因港口作业发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。港口作业是指船舶进出港口进行调度、装卸货物、排除障碍等作业。港口作业所造成的纠纷，由港口所在地人民法院(指海事法院)管辖。有利于法院调查、勘验、了解情况，及时、正确地裁判。
(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡之时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。遗产是死者生前个人所有的合法财产，包括动产和不动产。在确定“主要遗产”时，一般以不动产所在地作为主要遗产地，动产有多项的，则以价值高的动产所在地作为主要遗产的。
与调解、仲裁这些诉讼外的解决民事纠纷的方式相比，民事诉讼有如下特征：民事诉讼是以司法方式解决平等主体之间的纠纷，是由法院代表国家行使审判权解决民事争议。它既不同于群众自治组织性质～的人民调解委员会以调解方式解决纠纷，也不同于由民间性质的仲裁委员会以仲裁方式解决纠纷。
相关知识扩展：民事诉讼的特征
强制性
强制性是公权力的重要属性。民事诉讼的强制性既表现在案件的受理上，又反映在裁判的执行上。调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上，只要有一方不愿意选择上述方式解决争议，调解、仲裁就无从进行，民事诉讼则不同，只要原告起诉符合民事诉讼法规定的条件，无论被告是否愿意，诉讼均会发生。诉讼外调解协议的履行依赖于当事人的自觉，不具有强制力，法院裁判则不同，当事人不自动履行生效裁判所确定的义务，法院可以依法强制执行。
程序性
民事诉讼是依照法定程序进行的诉讼活动，无论是法院还是当事人和其他诉讼参与人，都需要按照民事诉讼法设定的程序实施诉讼行为，违反诉讼程序常常会引起一定的法律后果，
如法院的裁判被上级法院撤销，当事人失去为某种诉讼行为的权利等。诉讼外解决民事纠纷一的方式程序性较弱，人民调解没有严格的程序规则，仲裁虽然也需要按预先设定的程序进行，但其程序相当灵活，当事人对程序的选择权也较大。
特定性
民事诉讼的对象具有特定性。它解决的争议是有关民事权利义务的争议。不是民事主体之间民事权益发生争议，不能纳入民事诉讼程序处理，如伦理上的冲突、政治上争议、宗教上的争议或者科学上的争议等不能成为民事诉讼调整的对象。
对于无讼争性的非讼事件，虽然各国的普遍做法是由法院主管，但都规定了与民事诉讼程序不同的非讼程序来处理。
自由性
民事诉讼反应民事主体权益之争，民事主体不论在实体上还是在程序上，都有依法处分其权利的自由。民事诉讼中的原告有权依法处分其诉讼权利和实体权利，被告也有权处分其诉讼权利和实体权利。
正因为如此，民事诉讼形成了自己特有的机制，诉讼中的和解制度和调解制度，对当事人处分其权利具有独特地意义和作用。对法院发生法律效力的判决，胜诉的一方当事人可以申请执行，也可以不申请执行。但是，在刑事诉讼和行政诉讼中情况则不同，刑事诉讼中公诉人与被告人不能进行和解或调解，行政诉讼中就行政法律关系的争议，也不适用调解方式解决，作为当事人一方的行政机关胜诉后也无权放弃自己的权利。
规范性与正当性
民事诉讼法以及其周边法律制度如法院组织法和法官法等保障着民事诉讼的正义性，确保当事人的实体权利和程序利益不受侵蚀。程序规则的严格性并不等同于程序的复杂性，其含义是指确保当事人权益的强行性规定不得违反，否则即产生一定的程序制裁。民事诉讼的严格规范性限制了法官的恣意，消除了对社会统一规范的背离，满足了国家和社会维护统一的法律秩序的要求。
