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一：[流质条款]最高人民法院关于流质流押合同条款裁判规则汇编
1.流质契约无效，但依法设立的质权及变更约定有效
——担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权，不属于法律禁止的流质契约。
2.就同笔款项签订购房协议和借款协议，亦可均有效
——借贷双方约定以签订购房合同形式提供担保的，通过规避流押条款，亦可达致购房协议和借款协议均有效的效果。
3.名为商品房买卖，实为借贷，可视为借款担保关系
——当事人以签署商品房买卖合同并办理备案登记方式进行民间借贷的，应认定双方之间成立了一种非典型担保关系。
4.借款期限届满前以抵押物抵债约定，构成流质条款
——当事人在抵押合同约定的债务履行期届满前，就抵押物所有权转移达成以物抵债的协议，因违反法律规定而无效。
5.名为购房实为融资担保的合同，可以显失公平撤销
——名为商品房买卖，实为融资担保的流抵契约，约定权利义务显失公平，严重损害债务人利益，当事人可申请撤销。
6.到期未偿，抵押物交债权人执行，该流押约定无效
——依《物权法》等规定，债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有的流押条款无效。
7.基于不合法流质条款的公证债权文书，应不予执行
——债权文书经公证赋予强制执行效力虽具强制执行力，但并不具有既判力。其中约定的流质条款，法院应不予执行。
8.《担保法》实施前的流押条款，可依公平原则处理
——《担保法》实施前的流押条款，可据案情，在主合同无效情况下，认定流押约定亦无效，并依过错责任原则处理。
规则详解
1.流质契约无效，但依法设立的质权及变更约定有效
——担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权，不属于法律禁止的流质契约。
标签：质押⊙流质契约⊙合同变更
案情简介：2005年，投资公司为机械公司向银行借款提供保证担保。实业公司以其所持铝业公司股权向投资公司提供反担保，双方所签《股权质押合同》约定主债务履行期间届满，投资公司代偿债权后即将质押股权转移为己有。随后该股份出质记载于股东名册。2006年，因机械公司未归还银行贷款，银行催贷。为此，实业公司向投资公司出具《承诺书》，约定实业公司在1年内归还投资公司代偿的银行本息及10%年利率，如到期未还，诉争股权折价抵债归投资公司所有。投资公司代偿保证债务后，实业公司拒绝办理诉争股权的变更登记手续，但投资公司已实际行使股东权利。2007年，实业公司起诉要求确认其在铝业公司的股权及相应权益，要求投资公司支付扣除代偿贷款本息后的股息及红利。
法院认为：①依《担保法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”法律禁止流质契约。但基于当事人意思自治原则，法律允许在担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权。②案涉《股权质押合同》约定了质押权利的实现方式，即在主债务履行期间届满，投资公司代偿债权后即将质押股权转移为己有，依《担保法》第66条规定，并参照最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第57条第1款规定，该条款约定的内容属于无效的流质条款，但该条款无效不影响《股权质押合同》其他部分内容的效力。案涉质权在股份出质记载于股东名册时起已合法设立，只是不能依流质条款约定直接取得本案争议股权。③实业公司在已同投资公司签订《股权质押合同》并设立质权的情形下，又出具《承诺书》，另行约定其在1年内归还投资公司代偿的银行本息及10%年利率，如到期未还，诉争股权折价抵债归投资公司所有。该内容已对《股权质押合同》作出实质性变更，不能视为《股权质押合同》的补充和延续，不适用《担保法》第66条关于流质条款的规定，其约定内容合法有效。判决驳回实业公司诉讼请求，实业公司应限期办理诉争股权转让的工商变更登记手续。
实务要点：法律禁止流质契约。但基于当事人意思自治原则，法律允许在担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权。
案例索引：最高人民法院（2014）民提字第92号“某铝业公司与某投资公司等一般股权转让侵权纠纷案”，见《河南万基铝业股份有限公司、万基控股集团有限公司与河南豫新投资有限公司一般股权转让侵权纠纷审判监督民事判决书》（审判长王富博，代理审判员张颖、原爽），载《中国裁判文书网》（20150107）。
2.就同笔款项签订购房协议和借款协议，亦可均有效
——借贷双方约定以签订购房合同形式提供担保的，通过规避流押条款，亦可达致购房协议和借款协议均有效的效果。
标签：抵押⊙流抵契约⊙借款合同⊙合同性质⊙选择履行
案情简介：2007年，朱某与开发公司签订14份《商品房买卖合同》并办理了销售备案登记，开发公司开具了1035万余元的发票。次日，双方又签订《借款协议》，约定开发公司向朱某借款1100万元，开发公司自愿将前述商品房抵押给朱某，并约定如按期偿还借款，购房协议不再履行；否则，购房协议应继续履行。因开发公司到期未偿，朱某起诉要求继续履行14份《商品房买卖合同》。
法院认为：双方当事人基于同一笔款项先后签订了14份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且办理了销售备案登记手续，依法应认定上述合同和协议均成立并已生效。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”此系法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》中诉争条款并非法律禁止的流押条款，理由：①开发公司到期未偿借款时，朱某并不能直接依上述约定取得“抵押物”所有权，其只能通过履行《商品房买卖合同》实现。②双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉14份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对履行14份《商品房买卖合同》或《借款协议》具有选择性，且从合同选择履行角度看，开发公司更具主动性。③开发公司如认为履行14份《商品房买卖合同》对其不公平，损害其利益，其完全可依《合同法》相关规定行使合同撤销权，但其未在法定除斥期间内行使，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。故案涉14份《商品房买卖合同》与《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，判决继续履行案涉14份《商品房买卖合同》。
实务要点：双方当事人基于同一笔款项先后签订购房协议和借款协议，并约定如按期偿还借款的，购房协议不再履行；否则，购房协议应继续履行。依前述约定，应认定双方之间成立房屋买卖和民间借贷两个民事法律关系。在借款人到期未偿的情况下，对方当事人诉请继续履行购房协议取得房屋所有权的，不违反《担保法》第40条、《物权法》第186条有关“禁止流押”的规定。
案例索引：最高人民法院（2011）民提字第344号“朱某与某开发公司商品房买卖合同纠纷案”，见《朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》（审判长辛正郁，审判员王友祥，代理审判员仲伟珩），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（201412/218：18）。
3.名为商品房买卖，实为借贷，可视为借款担保关系
——当事人以签署商品房买卖合同并办理备案登记方式进行民间借贷的，应认定双方之间成立了一种非典型担保关系。
标签：抵押⊙流抵契约⊙借款合同⊙合同性质⊙民间借贷⊙非典型担保
案情简介：2007年，开发公司为偿还严某等5人的340万元到期借款，与杨某签订商品房买卖合同，约定杨某购买开发公司1400余平方米的53间商铺。在杨某付全款后，开发公司撤销了与严某等5人的购房备案登记，而办理了与杨某的购房合同备案登记。同时，开发公司向杨某账户汇入61.1万元，其称系借贷利息，另向杨某开具购房发票，但未将发票原件交付杨某，后又在税务部门做了缴销。2008年，杨某诉请开发公司交付房屋。
法院认为：法律关系的性质应依当事人真实意思表示予以认定。本案现有证据证明，开发公司与杨某之间应为借贷关系：①就开发公司而言，其签订商品房买卖合同真实目的，系向杨某借款以偿付严某等人已届清偿期的340万元借款，防止案涉房屋因就前述债权提供担保、办理了登记备案而丧失所有权。对此，有开发公司与严某等5人的在先类似交易模式、开发公司向杨某支付61.1万元借款利息、开发公司持有发票原件等证据和事实佐证。如开发公司真实意思表示系以340万元价款出售案涉房屋，则直接依其与严某等5人所签合同之约定即可实现，无需徒增与杨某协商签订买卖合同、以杨某支付340万元购房款偿还严某等人的340万元借款、撤销严某等5人的备案登记后再申请将杨某作为购房者登记备案等繁琐步骤和程序。②发票是交易真实发生的证明，更是办理不动产权属登记的重要依据。本案中，杨某作为买受人，在交纳了全部房款后，始终未向开发公司索要发票原件，直到本案诉讼中向法院提交的亦仅系复印件。且近三年时间内未要求办理权属登记，明显不符合交易习惯。开发公司作为售房一方，在始终认可收到杨某房款情况下，未将发票原件交付杨某，嗣后却将该发票连同其他各联在当地税务机关作了缴销，充分说明开发公司否认房产交易的真实性。而缴销行为发生在诉讼之前，则从另一侧面证明开发公司否认与杨某之间存在真实的房产交易关系的态度是一贯的，故仅凭杨某提供的发票复印件，尚不能认定其与开发公司之间存在商品房买卖合同关系。③杨某收到开发公司支付的61.1万元，杨某对该款项性质始终以商业秘密为由拒绝作出说明，考虑到民间借贷支付利息的一般做法，综合全案情况分析，在杨某未能举证证明双方存在其他经济往来的情况下，认定开发公司上述款项系其为向杨某借用340万元而支付利息的主张具有更高的可信度。再者，案涉商品房买卖合同以一口价340万元方式，交易了1400余平方米的53间商铺，亦与一般房地产交易习惯不符。综上，书面借款合同并非认定借贷关系不可缺少的要件。杨某向开发公司支付340万元并收取利息的行为，足以认定双方之间成立了债权债务关系。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记行为，足以认定双方之间成立了一种非典型的担保关系。杨某作为债权人，可以适当方式就合同项下商铺主张权利，以担保其债权的实现。但其请求直接取得案涉商铺所有权的主张，违反了《物权法》关于禁止流质的规定，不予支持。判决驳回杨某诉讼请求。
实务要点：法律关系的性质应依当事人真实意思表示予以认定。书面借款合同并非认定借贷关系不可缺少的要件。充分证据证明当事人以签署商品房买卖合同并办理备案登记方式进行民间借贷的，应认定双方之间成立了一种非典型的担保关系。债权人可以适当方式就合同项下不动产主张权利，以担保其债权实现。但其请求直接取得案涉不动产所有权的主张，违反了《物权法》关于禁止流质的规定，应不予支持。
案例索引：最高人民法院（2013）民提字第135号“某开发公司与杨某商品房买卖合同纠纷案”，见《广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案》（审判长张勇健，审判员韩玫，代理审判员沈丹丹），载《民事审判指导与参考·裁判文书选登》（201402/58：192）；另见《意思与表示不一致时，对法律关系性质的司法认定——广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷申请再审案》（梁曙明、刘牧晗，最高院立案二庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（201304/39：55）。
4.借款期限届满前以抵押物抵债约定，构成流质条款
——当事人在抵押合同约定的债务履行期届满前，就抵押物所有权转移达成以物抵债的协议，因违反法律规定而无效。
标签：抵押⊙流抵契约⊙执行⊙以物抵债⊙流质条款
案情简介：2007年，经法院调解，农业集团应偿还资产公司1亿余元。同年7月11日，受案法院保全查封了农业集团名下的土地使用权。2009年1月，西安中院向被执行人发出执行通知并对前述土地使用权续封。同年11月，案外人信用社提出执行异议，以雁塔区法院2006年4月19日送达给信用社的以物抵债裁定主张上述查封土地权利。信用社与农业集团的《房地产抵押合同》约定借款期限为2002年12月4日至2005年12月4日，双方协议抵债时间为2004年4月。
法院认为：最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第57条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效……”本案信用社与农业集团所签《房地产抵押合同》约定的借款期限届满前，协议进行以物抵债。此约定虽非在抵押合同中约定，但和禁止流质条款的规定精神直接违背，亦剥夺了其他债权人的受偿机会，故该以物抵债协议应无效。
实务要点：当事人在抵押合同中约定的债务履行期届满前，就抵押物的所有权转移达成以物抵债协议的，因违反最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第57条禁止流质条款的规定而无效。
案例索引：最高人民法院（2010）执监字第88号“某资产公司与某信用社执行异议案”，见《程序异议与实体异议的区分——东方资产管理公司西安办事处与西安市雁塔区农村信用社执行异议案》（范向阳，最高院执行局），载《执行工作指导·案例分析》（201004/36：120）。
5.名为购房实为融资担保的合同，可以显失公平撤销
——名为商品房买卖，实为融资担保的流抵契约，约定权利义务显失公平，严重损害债务人利益，当事人可申请撤销。
标签：抵押⊙流抵契约⊙撤销权⊙显失公平⊙名为商品房买卖实为融资担保
案情简介：2006年4月，开发公司、黄某、销售公司签订《合作销售合同》，约定销售公司代理销售房产，底价2800元/平方米，黄某需在7天内帮开发公司借贷500万元。第二天，黄某同乡陈某与开发公司签订《商品房买卖合同》，约定陈某以单价500元/平方米购买1万余平方米，总价共计500万余元。2006年12月，开发公司以陈某乘人之危签订合同属显失公平为由，诉请撤销《商品房买卖合同》。经鉴定，诉争房屋土地成本与工程成本相加等于每平方米1700余元，销售底价2800元/平方米，市场价3000余元/平方米。
法院认为：将《合作销售合同》与《商品房买卖合同》内容及实际履行相比较，应认定陈某与开发公司签订房屋买卖合同的真实意思是以买卖形式对开发公司进行融资，并以房屋作为出借人融资的担保。当事人约定的该种合同形式在担保法律上称为“流抵契约”或“流质契约”，是指当事人约定如抵押人到期不还款，抵押物即归抵押权人所有。流抵契约极易造成债权人压迫债务人，低价取得债务人财产，使得双方交易有违公平原则。根据《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”该合同因违反法律强制性规定应为无效。同时，陈某乘开发公司亟需资金之危，与开发公司订立了违背开发公司真实意思的房屋买卖合同，房屋价格又显失公平，根据《合同法》第54条规定，法院可根据开发公司请求依法予以撤销。
实务要点：名为商品房买卖合同，实为融资担保的流抵契约，约定的权利义务显失公平，严重损害债务人利益，法院可依当事人申请予以撤销。
案例索引：最高人民法院裁定“某开发公司与陈某买卖合同纠纷申请再审案”，见《假买卖合同形式下的真融资担保协议——陈玲玲与益阳市鸿基房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷申请再审案》（于金陵，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（200903/22：85）。
备注：法院以可撤销合同定案，评析部分认为法院可以流质契约做无效处理。
6.到期未偿，抵押物交债权人执行，该流押约定无效
——依《物权法》等规定，债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有的流押条款无效。
标签：抵押⊙流抵契约⊙执行⊙抵押效力⊙流押条款
案情简介：2000年，商城以名下房产向银行抵押借款4500万元，《抵押合同》第20条约定：“在银行贷款到期后，若借款人不能及时偿还银行贷款，愿将抵押物移交给银行并接受强制执行。”该《抵押合同》办理了公证及房产抵押登记手续。
法院认为：《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第57条第1款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”故本案《抵押合同》第20条因违反法律禁止性规定，应属无效。其余内容均不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，系当事人真实意思表示，应为合法有效。
实务要点：根据《物权法》第186条、《担保法》第40条，及最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第57条第1款规定，在债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有的流押条款无效。
案例索引：最高人民法院判决“某银行与某商城等抵押借款合同纠纷案”，见《经翻建的抵押物其抵押权的效力是否及于抵押物生效的仲裁裁决书能否对抗经登记的抵押权——大庆建行与庆莎公司、金银来公司借款抵押合同纠纷上诉案》（李京平，最高院民二庭），载《民商事审判指导·案例分析》（200501/7：213）。
7.基于不合法流质条款的公证债权文书，应不予执行
——债权文书经公证赋予强制执行效力虽具强制执行力，但并不具有既判力。其中约定的流质条款，法院应不予执行。
标签：抵押⊙流抵契约⊙执行⊙公证债权文书⊙流押条款
案情简介：1999年12月，因物业公司代偿开发公司所欠银行债务，开发公司与物业公司签订协议，约定开发公司以名下土地使用权为偿还物业公司代偿款提供抵押担保，“如开发公司未按期偿还，物业公司有权依法对抵押土地使用权进行转让处置”。该协议在公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证书，同时办理了抵押登记。2000年，因开发公司逾期未偿，物业公司申请强制执行。
法院认为：案涉代偿债务协议中，土地使用权是作为抵押权的标的出现，而并非本案追偿的物品。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第57条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效……”故本案协议约定内容因违反法律禁止性规定而无效，公证处基于不合法内容之协议书作出的赋予强制执行效力的公证书因违反公证合法原则，法院理应不予执行。
实务要点：债权文书经公证赋予强制执行效力虽具有强制执行力，但并不具有既判力。公证债权文书中约定流质条款的，法院应不予执行。
案例索引：浙江高院审查“某物业公司申请执行某开发公司案”，见《关于如何适用不予执行公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书》（童兆洪，浙江高院），载《执行工作指导·案例分析》（200404/12：95）；另见《三江公司因代银河公司等偿还申请执行经公证赋予强制执行效力的以土地使用权抵押到期不偿还债务直接抵偿土地使用权的协议案》（童兆洪），载《人民法院案例选》（200301/43：284）。
8.《担保法》实施前的流押条款，可依公平原则处理
——《担保法》实施前的流押条款，可据案情，在主合同无效情况下，认定流押约定亦无效，并依过错责任原则处理。
标签：抵押⊙流抵契约⊙典当⊙合同效力⊙《担保法》实施前⊙公平原则
案情简介：1993年，实业公司、典当行签订《财产抵押合同》，约定实业公司以房产向典当行抵押贷款1000万元，抵押期满抵押人无力还款时，抵押物归抵押权人所有。
法院认为：案涉抵押合同关于流押的约定，因在《担保法》实施前订立，故不适用该法。在当时法律无明确禁止性规定情况下，该抵押合同系当事人在平等自愿、等价有偿基础上，对各自权利义务作出的约定。从合同自由原则出发，不宜认定双方在抵押合同中关于直接取得抵押物所有权的约定无效。根据本案具体情况，若主合同无效，双方直接取得抵押物所有权的约定亦无效，则依据过错原则，相互返还，赔偿损失；若主合同有效，则依公平原则处理。
实务要点：流押条款应为无效。但《担保法》实施前的流押条款，可根据个案具体情况，在主合同无效情况下，认定流押约定亦无效，依据过错原则，相互返还，赔偿损失；若主合同有效，则依公平原则处理。
案例索引：最高人民法院《关于海口鲁银实业公司典当拍卖行与海南飞驰实业有限公司、海南万锡房地产开发有限公司抵押贷款合同纠纷一案的复函》（1999年3月2日〔1996〕法民字第8号），见《关于海口鲁银实业公司典当拍卖行与海南飞驰实业有限公司、海南万锡房地产开发有限公司抵押贷款合同纠纷一案的请示与答复》（董华），载《民事审判指导与参考·请示与答复》（200001/1：156）。
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二：[流质条款]还款承诺中 以物抵债条款不宜认定为流质契约
【裁判要旨】
债务清偿期限届满前，债务人与债权人时某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属流质契约，但合法有效。
【案号】
一审：(2007)并民初字第229号
二审：(2008)晋民终字第188号
重审：(2008)并民重字第12号
重审二审：(2009)晋民终字第120号
再审：(2009)民申字第1600号
【案情】
原告：山西智海房地产开发有限公司(以下简称智海公司)。
被告：山西羽硕房地产开发有限公司(以下简称羽硕公司)。 开发商
被告：山西五峰建设发展有限公司(以下简称五峰公司)。工程建设方
智海公司与羽硕公司（被告）于2003年5月6日和2004年4月8日签订两份商品砼供应合同，由智海公司向羽硕公司（被告）供应商品砼，以实际供应的砼方量办理结算，并对付款方式和付款时间、违约金进行了约定。双方均认可羽硕公司（被告）尚欠砼款274.7578万元。在智海公司督促下，羽硕公司（被告）与工程建设方五峰公司于2004年7月10日为智海公司出具还款承诺，承诺如不按承诺付款，将以羽硕公司（被告）的写字楼以每平米3000元作价折抵智海公司款项。羽硕公司（被告）届期未能付清款项。智海公司向山西省太原市中级人民法院起诉，请求：1、判令羽硕公司（被告）以羽硕科技发展中心900.19平方米的房产折抵智海公司欠款174.7578万元。2、判令羽硕公司（被告）支付原告违约金221.0753万元。3、判令五峰公司承担连带责任。
【审判】
山西省太原市中级人民法院经审理认为：智海公司与羽硕公司（被告）之间签订的商品砼买卖合同真实、合法，双方均应诚实履行，在庭审中，双方均认可欠款数额为274.7578万元。2004年7月10日的还款承诺仅是羽硕公司（被告）附条件的民事法律行为，并不是一种担保行为。因此，该折抵工程款的约定不违反法律规定，故智海公司要求以房抵款的诉请予以支持。智海公司所举合同中关于违约金的约定系手写改动，且改动处未加盖双方的公章，也与羽硕公司（被告）所持合同约定不一致，因此，该诉请因无证据支持，不予采纳。因五峰公司在还款承诺上加盖有公章，可视为五峰公司资源承担连带责任，此诉请予以采纳。依照合同法第四十四条、第一百零七条，民法通则第五十四条、第五十七条的规定，法院作出(2007)并民初字第229号判决：
一、羽硕公司（被告）于判决生效后10日内以羽硕写字楼900.19平方米的房产抵顶欠智海公司274.7578万元的债务。
二、五峰公司对欠款274.7578万元承担连带清偿责任，如五峰公司承担清偿责任后，有权向羽硕公司（被告）追偿。
三、驳回智海公司的其它诉讼请求。案件受理费46467元、保全费5000元，共计51467元，由羽硕公司（被告）负担。
羽硕公司（被告）不服上述一审判决，向山西省高级人民法院提起上诉。山西省高级人民法院作出(2008)晋民终字第188号民事裁定书，裁定将案件发回重审。
山西省太原市中级人民法院经重新审理认为：
智海公司与羽硕公司（被告）之间签订的商品砼买卖合同真实、合法，双方均认可欠款数额为274.7578万元，羽硕公司（被告）应当依据还款承诺以羽硕写字楼900.19平方米的房产作价折抵智海公司欠款274.7578万元。还款承诺是附条件的民事法律行为，并非担保行为，因此，该约定不违反法律规定，智海公司要求以房抵款的诉请合法有据，予以支持。因双方在还款承诺中没有约定违约金，现智海公司要求羽硕公司（被告）支付违约金，理由不足，不予支持。五峰公司在还款承诺上虽加盖了公章，但无担保内容，没有涉及五峰公司的权利义务，五峰公司不承担担保责任。
依照合同法第四十四条、第一百零七条，民法通则第五十四条、第五十七条的规定，太原市中级人民法院判决：
一、羽硕公司（被告）于判决生效后10日内以羽硕写字楼900.19平方米的房产抵销欠智海公司274.7578万元的债务。
二、驳回智海公司的其它诉讼请求。案件受理费46467元、保全费5000元共计51467元，由羽硕公司（被告）负担。
羽硕公司（被告）不服上述重审一审判决，向山西省高级人民法院提起上诉。
山西省高级人民法院二审认为
本案争议的焦点是能否以房产折抵欠款。还款承诺是双方当事人真实意思表示，双方均认可欠款数额为274.7578万元，上诉人应当依据还款承诺履行。被上诉人以承诺主张权利，实现债权，予以支持。羽硕公司（被告）的上诉请求，不予支持。
依据民事诉讼法第一百五十三条第一款第(一)项之规定，山西省高级人民法院判决：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28781元，由羽硕公司（被告）负担。
羽硕公司（被告）不服二审判决，向最高法院申请再审称：二审适用法律错误。
一、双方签订的商品砼买卖合同系主合同，以房抵债的还款承诺是为了保证主合同货款支付作出的抵押担保行为。从形式上看先有买卖合同，后有抵押：从内容上看是为了保证债权的实现，符合抵押担保的构成要件。还款承诺第四条约定：“若不能按上述约定支付款项”，将来发生与否羽硕公司（被告）主观可决定，不是附条件的民事法律行为。
二、还款承诺第四条以房抵债的约定属于流质条款，是无效条款。现羽硕公司（被告）写字楼每平米将近9000元，楼层不同价格不同，原审法院并未判明以哪层楼房进行折抵，判决明显违背公平、等价有偿原则。
综上，根据民事诉讼法第一百七十九条第一款第(六)项之规定申请再审，请求：撤销一审和二审民事判决;驳回智海公司诉讼请求。
最高人民法院经审查认为：
羽硕公司（被告）于2004年7月10日向智海公司出具还款承诺，承诺书第四条载明：“若不能按上述约定支付款项时，以羽硕房地产名下的羽硕写字楼，作价3000元/平方米折抵给贵公司”。该条款属于以房屋折价抵偿债务条款，并无抵押担保的意思表示，不属于抵押担保条款。不违反法律的禁止性规定，应认定有效。原判决认定还款承诺有效是正确的。至于羽硕公司（被告）提出智海公司乘人之危迫使其写下承诺、承诺显失公平的问题，其在本案中并未提供证据证实，且乘人之危或显失公平的民事行为属于可撤销的民事行为，并非无效民事行为，羽硕公司（被告）并未依法行使撤销权。原审法院判令羽硕公司（被告）履行承诺以房折抵欠款并无不当。
综上，羽硕公司（被告）的再审申请不符合民事诉讼法第一百七十九条(现行民事诉讼法第二百条)规定的情形。
最高人民法院裁定：驳回羽硕公司（被告）的再审申请。
【评析】
本案争议焦点在于还款承诺是否属于流质契约。以物抵债协议与流质契约的区别及认定是实践中一个难题，且学说上观点也不一致。辨析本案还款承诺的性质，需从以物抵债和流质契约不同的法律定位以及对无效合同的认定入手。
一、以物抵债协议的法律定位
以物抵债，即代物清偿，在我国合同法中没有明文规定，但现实生活中十分普遍。
(一)以物抵债协议的性质和成立。
关于以物抵债协议的性质，主要有三种学说：
第一，要物契约说。以实际履行作为以物抵债协议成立的条件，认为在实际交付之前以物抵债合同尚未成立，不具有约束力。如果债务人未现实履行他种给付，债权人可以依据原债的关系主张权利，包括要求对方承担违约责任。
第二，预约说。预约指将来要发生一定合同的约定，在达成以物抵债协议之后，尚未以代替物履行债务，可以视为以物抵债的预约。
第三，诺成合同说。只要达成以物抵债协议，就完成了对债之履行标的的变更或附条件变更，新合同代替了旧合同。若债务人未按照以物抵债协议履行，债权人得主张获得代替物来达到实现债权的目的，并要求债务人按照新合同承担违约责任。
笔者同意第三种观点，理由如下：
第一，从各国民法的趋势看，伴随契约自由原则的深入人心，要物合同数量减少，有向诺成性合同转化的趋势。晚近的德国民法学说认为要物契约的概念已属过时，我国台湾地区学者也多认为要物契约无存在必要。尤其在我国大陆地区，以物抵债协议为非典型合同，法律没有对其规定以实际履行为成立要件，这种情况下，如果我们硬要加上此条件，无异于作茧自缚。
第二，以物抵债协议常常伴随到期不能偿还债务的条件，从协议达成到实际履行有一段时间，按照要物合同的观点，这段时间以物抵债协议的效力处于不确定状态，一方面给当事人造成不必要的困扰，另一方面不利于债权人的利益保护。
第三，预约说秉承传统民法上认为以物抵债是要物合同的观点，但同时认为预约具有约束力，当事人可以依据预约来请求成立正式合同，也即要求履行。这种观点毋宁说是形式上坚持了要物合同说，实质上却达到了要物合同诺成化的目的。
按照诺成合同的观点，以物抵债协议的成立要件包括：第一，原债权债务关系的存在;第二，以他种给付代替原给付的合意，且他种给付与原给付种类不同;第三，原给付与他种给付价值相当，或者当事人认可两者之间价值相当。
需要说明的是，在附条件的以物抵债协议中，应当以条件的成就为代物清偿的履行条件;如果条件不成就，仍然按照原债履行。具体到本案，还款承诺在双方签订之日起成立，代物清偿的履行以到期不能偿还债务为条件。
(二)以物抵债协议的分类。
研究以物抵债协议的类型有助于对从各个种类中筛选出与流质契约有混淆可能的类型进行区分。
1、依据发生时间的不同，分为三类：
一是在债务发生同时就达成如届期不能偿还债务则代物清偿的约定;
二是在债务发生之后、清偿期限届满之前，本案即属于此种情形;
三是在清偿期限届满之后。
根据法律规定，流质契约只能发生在债务清偿期届满前，第三种类型与流质契约的区别明显。
2、依据代替物价值的确定方式，分为：
第一，当事人协商确定，这种方法可以发生在诉讼程序中(比如调解或者和解)，也可以发生在诉讼程序之外;
第二，评估机构进行评估确定：
第三，由法院在执行程序中根据相应程序和方法确定
。第三种确定方式由于有法院公权力的介入，一般认为符合公平原则，学术研究和实践中不把此作为重点对象。
3、按照是否已经实际履行，分为：
一种是已经将抵债之物现实地交付给了债权人;
另一种是就以物抵债达成了合意，却没有现实地交付该物。
就普遍性、常见性来说，后者在中国实务中最为常见。
4、按照以物抵债协议是否附条件和达成的时间，可以分为附条件的以物抵债协议和确定的以物抵债协议。
前者主要发生在债务清偿期(含宽展期)届满前，后者发生在届满之后。
(三)以物抵债协议的效力——法律对以物抵债协议的肯定评价。
以物抵债协议成立后，法律对其做出肯定性或者否定性的评价，即合同的法律效力如何。以物抵债协议的效力主要有三个障碍：
1、是否违反法律关于“流质契约禁止”的规定。
合同法虽未明确以物抵债协议或者代物清偿为典型合同，但诸多法律法规、部门规章以及行业规范中散见相关规定。
第一，物权法第一百九十五条中规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价。”
最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第241条规定：“债权人就其抵押物或者其他担保物享有优先受偿权。抵押权人或者其他担保物权人在破产还债案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的，应经人民法院准许。抵押物或者其他担保物的价款不足其所担保的债务数额的，其差额部分列为破产债权。”最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第57条第2款中规定“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物”。
上述法律和司法解释虽是针对担保关系作出的规定，但均认可了以物折价进行代物清偿的效力。倘若债权到期之后，代偿物可以折价转让给债权人，那么在债权到期之前却不可以折价，实无根据。
第二，1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第57条中规定“原物确已变质、损坏或灭失的，应当裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行被执行人的其他财产。”可见，在执行程序中，法律对以物抵债是认可的，这种以物抵债在上述分类中有所述及。既然法律对国家公权力介入的以物抵债协议行为持肯定态度，在代替物与原物的价值相当的情况下，自然没有依据对当事人达成的以物抵债协议进行否定。
第三，部门规章和行业规范也表明以物抵债的行为普遍存在且获得认可。比如，2005年财政部《银行抵债资产管理办法》第三条中规定：“经银行与债务人、担保人或第三人协商同意，或经人民法院、仲裁机构依法裁决，债务人、担保人或第三人以实物资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为。”1999年中国银行《以物抵债管理办法(试行)》第二条规定：“本办法所称以物抵债，是指债务人将事先抵押、质押给债权银行的财产或者其他非货币财产折价归银行所有，用以偿还银行债务。”如此看来，我国法律对以物抵债协议持肯定态度，与流质契约秉持了区分的观点。以上主要是从法律制度层面看，下面还会从理论角度对二者的区别进行论述。
2、物的价值可采取协商、评估、法院执行中确定三种方式，协商确定价值时有显失公平之嫌。笔者认为，首先，民事主体都是合理的经济人，从事民事行为都是为了追求自己利益的最大化。在签订合同时会做出自己的理性判断。其次，物的价值随市场行情有涨有降，即便就签订合同之时看存在协商价格或高或低的情况，也不能排除此为双方对今后的价格趋势有所判断之后达成的合意。再次，以物抵债协议与其他合同一样，都是当事人意思表示所达成，不能单独对以物抵债协议以价格可能畸高或者畸低为由而“另眼相看”。如确存在显失公平的情形，可以根据合同法关于可撤销合同的一般规定进行处理，不需要另行单独作出规定或者直接由法律给予否定评价。
3、为虚假诉讼所利用。这主要是指诉讼中达成调解以规避国家有关政策或者侵害其他债权人利益的情况。笔者认为，对于前者，可以依据合同法第五十二条第(三)项“以合法形式掩盖非法目的”和调解的合法原则来处理;
对于后者，鉴于审理过程中法院有未发现案外利益相关人的可能，利益受到损害的其他债权人可以根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》作为案外人提起新的诉讼解决争议或者申请再审。如果因此就否定以物抵债协议的效力，依据不足。
综上，以物抵债协议合法有效。本案中，双方因买卖合同而形成了债权债务关系，在债务清偿期限届满之前，对代替物——房产的价值进行了协商作价，且每平方米3000元的价格符合当时的市场行情，并且约定了代物清偿的条件为到期不能履行债务，还款承诺系附条件的以物抵债协议，合法有效。至于诉讼时房产的价格已经上涨，这属于市场行情的变动，不构成以物抵债协议无效的因素。退一步说，即便价格存在偏差，也应当由债务人主张撤销合同而非认定合同无效。
二、流质契约的法律定位
流质契约的概念有狭义和广义之分，狭义仅涉及质押行为;广义的流质契约包括狭义的流质契约和流抵契约(又称流押契约)，也称流担保契约，通常取其广义上的意义。
我国法律对于流质契约禁止的规定体现为担保法第四十条和第六十六条、物权法第一百八十六条和第二百一十一条。流质契约的构成要件包括：
第一，当事人之间存在担保法律关系，这是流质契约存在的前提。
第二，约定债务清偿不能时，担保物直接归属债权人所有，这也是流质契约最明显的特点——排除清算程序，不考量担保物的价值。大多数情况下，流质契约中担保物的价值都要高于债权价值。
第三，在债务履行期限届满之前约定。凡是在债权已届清偿期后达成的协议，为抵押财产折价协议;相反，凡是在债权尚未届清偿期之前达成的以债务人不履行债务时直接转移抵押财产所有权为内容的协议则为流质契约。
禁止流质契约的立法意图：
第一，保护债务人利益，防止债权人乘人之危获得暴利。债务人借债，多为急迫窘困、缺乏资金之时，致使为了尽快融资而违心接受债权人提出的苛刻条件;同时，出于对自己偿债能力过于乐观的估计，很容易以价值较高的物担保小额债权。出于公平正义观念对契约自由的矫正，法律对此禁止。
第二，保护其他债权人的利益。在债务人同时对其他债权人负有债务的情况下，价值高于债权数额的担保物直接归属一个债权人所有，会使债务人的资产遭受损失、偿债能力降低，其他债权清偿难度增加。此外，债务人与签订流质契约的债权人之间有串通之嫌。
第三，出于担保物权本质的考量。担保物权是以担保物的交换价值为基础，旨在实现主债权的清偿，而非转移担保物的所有权。
三、以物抵债协议与流质契约的区别
清偿期届满后的以物抵债协议与流质契约很好区分。
清偿期限届满前的以物抵债协议与流质契约表面看有共同之处，甚至有学者和法官认为清偿期届满前的以物抵债协议就是流质契约，但笔者认为两者本质上存在不同。
第一，是否存在担保合同。流质契约是担保合同中的条款;以物抵债协议不具有担保性质，是对债的履行的变更。流质契约中的物为抵押或者质押物;以物抵债协议中的代替物是债的履行标的。
第二，物的价值与债权数额的关系。两者区分的关键在于合同是否排除了债权实现时对物的折价、清算程序。担保法第三十五条中规定：“抵押权人所担保的债权不得超过其抵押物的价值”，明确了担保物的价值必须大干或者等于债权的价值，即便抵押物的价值畸高于债权数额，法律也不禁止。而以物抵债协议中物的价值约等于债权数额，该等值性可以市场价格为参考，也可以当事人在签订以物抵债协议之时真实意思表示为准。
第三，合同目的方面。传统民法上认为债权人签订流质契约目的是利用优势地位获得大于债权的利益;而以物抵债协议是平等民事主体之间的合意，建立在意思表示自由、真实的基础上。
就本案来说：
第一，从还款承诺的内容看，双方均认可羽硕公司（被告）尚欠智海公司砼款274.7578万元，约定如果届期不能清偿债务，羽硕公司（被告）所有的写字楼产权归智海公司所有，似乎符合流质条约的要件。但法律之所以禁止流质契约，是因为以担保物直接清偿债权而没有经过评估、拍卖、折价等程序，可能会导致担保物实际价值畸高于所担保的债权。而还款承诺的约定表明双方已对写字楼作价每平方米3000元，尽管这一作价没有经过有资质机构的评估，但羽硕公司（被告）作为产权人显然对写字楼的价值有合乎市场行情的判断。就禁止流质契约的法律意图看，还款承诺不在法律禁止之列。
第二，本案当事人之间并非典型的借贷关系，而是买卖关系的双方就货款支付达成了协议，买方不同于借方，无弱势地位可言，更谈不上卖方乘人之危、显失公平的情形，不存在侵犯债务人利益的可能性。况且，即便是借贷关系，在债权债务已经形成之后，债务人也不存在急需资金、处于窘境等情况。
第三，不存在担保法律关系。在债务清偿届满之前，羽硕公司（被告）没有受到不得处分写字楼的限制。至于本案以物抵债的前提是羽硕公司（被告）不能清偿债务，这并不能说明写字楼是抵押物，而是说明还款承诺是附条件的以物抵债约定。
四、对“流质禁止”规定的理解和适用不宜扩大化
认定当事人之间的约定系流质契约即为认定该约定无效。根据民商事审判中对合同不轻易认定无效的倾向，在认定流质契约时，裁判者应持慎重态度。
(一)尊重私法领域的意思自治，合同与私法自治联系最密切的问题当属合同效力判断。对自由的限制应当符合如下原则;出于社会公共利益的需要;出于诚实信用和善良风俗的需要;出于他人利益保护的需要。
当合同只关系到单纯的合同当事人利益的衡量时，裁判者不能简单否定其效力。即便以物抵债协议中物的价值被过高或者过低折算，也可以根据合同法第五十四条关于可撤销合同的规定由利益受损一方以趁人之危或者显失公平行使撤销权，不宜就此认定属流质契约而无效。且以物抵债协议多出现在商事活动中，债务人签订以物抵债协议，通常是建立在对自己的商业风险和利润前景理性判断的基础上。正如最高人民法院副院长奚晓明在2013年全国商事审判工作会议上所指出：“法官应尽量减少以事后的、非专业的判断，代替市场主体缔约时的、专业的商业判断。”
(二)加强债权保护，节省交易成本，实现法的效率价值。以物抵债协议建立在物的价值与债权数额大体相当的基础上，一方面，可以给债务人造成压力，使其对履行债务持积极态度，促进债权的及时实现，给债权人与债务人这两个民事活动中的平等主体以平等保护，不予偏废;另一方面，避免了债权无法实现时由于重新协议或者清算而给双方带来交易成本的增加，充分发挥了物的价值，实现物尽其用。即便是在抵押权的行使上，也日益注重当事人的协议变价程序，以减低交易成本。“举重以明轻”，更何况在非担保法律关系中，以非担保物进行代物清偿，更应该得到保护。交易活动通过缔结和履行合同来进行，鼓励交易是提高效率、增进社会财富积累、实现资源优化配置、实现资源最有效利用的手段，理解合同法关于合同效力的规定，应当以鼓励和促进交易为宗旨。
(三)反思流质契约禁止的合理性，顺应国际立法趋势。在物权法起草的过程中对流质契约的效力就曾产生争议，主张流质契约损害债务人及其他债权人利益而应予禁止的观点是建立在假设的基础上，如粱慧星教授认为：“债务人借款多处于急迫窘困的情形，债权人可以利用债务人的这种不利处境，迫使债务人与其订立流抵押契约，以价值甚高的抵押物担保小额债权，图谋债务人不能清偿时取得抵押物的所有权，牟取非分利益”。而事实上，新形势下这种假设未必成立。
第一，债务人未必处于弱势地位。在商品经济高度发达的条件下，民间借贷有相当一部分不是为了雪中送炭，而是为了锦上添花，扩大企业经营规模或者筹集资金抓住市场机遇，这种发生在势均力敌的双方之间的借贷很难说还有乘人之危的可能。台北大学教授昊光明认为：“债务人在订立担保契约后，即不再处于弱势地位，法律之保护即应停止。”
第二，债务的形成不一定基于借贷关系。比如买卖关系中买方未能按时支付货款而形成的债务、劳务关系中资方未能按时支付工资形成的债务等，这类情形下不存在债务人急需向债权人借款的情形，也就更谈不上乘人之危或者显失公平。
第三，其他债权人债务的实现未必依赖于流质契约所涉及的担保物。在债务人以其他财产向其他债权人提供足额担保、第三人保证担保的情形下，流质契约的存在对其他债权的实现没有不良影响。
(四)观之其他国家立法例，对流质契约采放任主义或者部分允许主义是大势所趋。
第一，放任主义。英美法系国家遵循流质自由原则。美国统一商法典第9-501条第1款规定：“受担保方……可以就其权利主张获得法院判决，也可以断赎担保物，或者以其他方式通过可行的法律程序兑现担保权益。”第9-506条第2款规定：“占有担保物的受担保方可在发生违约后提出保留担保物以抵偿债务的建议。……涉及消费品时，仅需作出上述通知即可。”大陆法系的俄罗斯民法典、埃塞俄比亚民法典、阿尔及利亚民法典、蒙古国民法典以及越南民法典对流质契约亦听凭当事人意思自治。
第二，部分允许主义。如：2006年3月25日，法国第2006-346号关于担保的法令生效，法国民法典随之作出调整，现已承认了流质、流抵押协议的有效性，同时为了保护债务人利益，第2348条第2款、第2460条第1款要求担保财产的价值应当由专业人士评估。日本对民事质权担保中流质契约进行禁止，而对抵押担保中流抵条款和商事活动中的流质条款许可。日本民法典第349条规定：“出质人不得设定行为或债务清偿期前的契约，使质权人取得作为清偿的债务的所有权，或使质权人不依法律所设定方法处分质物。”但此项禁止，仅于质权有效之，于抵押则否。日本商法典第515条规定：“民法第349条的规定，不适用于为担保商行为债权而设立的质权。”而且，日本民法典的原草案中没有禁止的规定，法典起草者有意识将流质条款置于契约自由原则之下，认为通过公序良俗的规定足以规制流质条款中可能包含的暴利行为。且日本学者纷纷展开了废弃日本民法典第349条的解释论，并且认为将流抵与流质区别对待是毫无道理的。韩国的规定大体相同。2007年5月4日，我国台湾地区“物权法”的修订改变了绝对禁止的态度，其“民法”第873条第1项规定：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非留登记，不得对抗第三人。”采取了登记记对抗主义，而来直接否定其效力。
第三，禁止主义的批判。德国民法虽采严格禁止主义，但部分学者，不仅敢于批评流质契约禁止原则，主张流质契约之有效性，且还利用流质契约理论去解决学理上有关棘手问题。
(五)流质契约、让与担保、后让与担保的联立分析。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。
笔者认为，这种担保方式在清偿期届满前就先行转移了担保物的所有权，相比于流质契约在债务到期不能清偿时转移所有权，在担保物的“流”方面更甚。正如有学者指出：“在清偿期届至前，另行订立抵押物买卖契约，待清偿期届满后，抵押权人再表示以其债权额与应付之抵押物价金相互抵销，则流质契约禁止，难达预期之效果。”但这种担保方式相继被德国、日本判例认可其效力。
此外，实践中常常发生这样一种民事纠纷：开发商借款，与出借人订立商品房买卖合同，约定如届时不能清偿债务，即履行商品房买卖合同，交付房屋，抵偿借款。判例已认定合法有效。有学者把这种方式定义为“后让与担保”。让与担保和后让与担保在实践中的大量存在是社会经济发展的需要，都是采取“形非流质、实则流质”的方式来回避关于流质禁止的规定，立法和司法实践都未认定无效。
因此，笔者认为，在审判中虽然不便承认流质契约的效力，但是法律适用中伴随着对法律的理解，“解释法律之人应比立法者更聪明”，只要在形式上不符合流质契约的构成要件，就不妨让这种“脱法行为”发挥效力。
如上分析，本案的还款承诺在形式上不符合流质契约的要件，甚至不符合担保的要件，即便有观点认为这种合同形式上是对债务履行的变更，实质上属流质条款，我们也不妨认定这种有实际合理性的行为合法有效。
(来源：《案例指导》总第685期，作者单位：最高人民法院)
三：[流质条款]没打借条，对方不还钱怎么？（精解生活中有关民间借贷的相关问题）--晋江王金龙律师1395971827...
朋友之间有通财之义，欠债还钱也属天经地义。相信每个人都有借钱给别人的经历。普通人之间的金钱借贷在法律上称为“民间借贷”，以有别于专业经营存贷业务盈利的银行等金融机构。朋友之间有通财之义，欠债还钱也属天经地义。为避免大家陷入“折财又伤情”的尴尬局面，小编简单汇编了民间借贷的常见问题，以轻松、家常的方式进行解答和点评，以飨读者。
1、亲戚、朋友借钱要打借条么？
这个，基本上跟律师打过交道的人都知道，打书面借条是必须滴哈。能借钱已是人情，大方让对方写借条，免得自己晚上纠结得睡不着。
借条上要写上金额(最好大写)、签署对方身份证名字(赵丽蓉式的“麻辣鸡丝”，外企洋气英文名、艺名、昵称统统不行)。还可以带上红印油让他按指模，(某些人的花式签名跟平时写字完全不是同一风格，竟然有笔迹鉴定都无法确认的案例)，中国大陆的通行做法是右手食指，国外有按大拇指的。
2、如果没有打借条，现在对方不还钱怎么办？
是自己吃闷亏算了呢，还是找黑社会?
建议大家，大额资金借贷银行转账，尽量转到对方户名的账户，并在用途一栏写上“借款”。这样即使当时来不及打借条，也有相关证据可以佐证。在相关案例中，有转账凭证的，双方无其他业务往来，即使法院不认可借贷关系，汇款人以“不当得利”案由起诉，也能够获得法院的支持，判令对方返还款项。
补救措施呢，无非以电话录音、当面催讨秘密录音的方式搜集证据，或央求当时的在场证人出庭作证。
如果是没借条、没证人、债务人口头都不认，又是现金给付的话，你就认栽吧。交友不慎，买个教训。
3、借条要不要写上还款日期？
一般来说，借条可以写还款日期，便于双方规划还款，特别是向别人借钱的人，为了防止对方提前催款，应当在借钱时书面约定还款时间。
但是，对于借钱给别人的人，不写还款日期却是更大的保障。第一、随时可以要求还钱，第二、诉讼时效最长20年，不受民事诉讼时效2年的约束。
所以，一般借钱给别人，可以不写还款日期哈。双方口头约定的时间到了，就可以催债了。
4、借条要不要写利息？
如果是要收利息的，就一定要写哈，否则视为没有利息。
可以约定一个正常借款期间的利息，还可以约定一个逾期的罚息，像银行一样滴。
利息的衍生问题：高利贷受法律保护么?
其实，民间借贷肯定是高利息的，不然人家干吗那么痛快借钱给你?银行利率低，又是抵押又是保证，审批时间又长，你还贷不到啊。
民间借贷，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院会支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”
利息的衍生问题之二：已经自愿支付了的高利息，可以要求返还么?
介个，是不行的哈。已经自愿支付的利息，你后来后悔了，告到法院去要求对方退还多付的利息给你，法院是不会支持你的哟。
但是，注意，这个很关键，如果你本息没有还清，人家债主告你了，你在法院可以要求将以前多支付的高息部分抵扣的哈。这表明你还是不愿意支付高息哈，因为本息没有还清!
5、赌债不受法律保护，什么是赌债？
赌债么，就是麻将桌上输的钱。在牌桌上没有收到的钱，你要对方打借条，如果对方有证据证明是因为输钱打的借条，是不受法律保护的哈。甚至你明知道对方是去赌博的，你还借钱给他，也是不保护的呢。所以，借钱的时候，有时候要装糊涂哈。有些人是很坦白的，在庭审调查的时候会承认借钱给人赌博的哦。
那样，不要说律师，连法官也帮不到你了!
例外：澳门赌博是合法的哈，你在澳门赌场赢的钱，都是合法收入。所以很多人去澳门呢，有些是真的赌博，有些呢，可能是洗钱，说是赢的，谁也不知道撒。
所以呢，在国内赌场放高利贷的那些，法律是不保护的哈，所以这些人就黑社会了，因为白道走不通。当然，你借钱给某个人，他说周转一下啊啥的，后来他自己赌博输掉了，就不关你的事哈，你可以理直气壮找他讨债!
6、房产抵押是怎么回事？房产证或购房合同原件交给你就保险了吗？
法律上的抵押权，是必须在房管局做了抵押权登记，办理一个他项权证本本出来，才是真正的法律意义上的抵押权，才享受优先受偿权。
据不完全了解，目前房产抵押权只能办到银行等金融机构的名下，个人不办的哈。就是说，个人借钱给他人，房产抵押权法律上暂时是实现不到的。
至于那些把房产证原件、购房合同原件交给你作为“抵押”的行为，统统都是心理安慰，没有实际意义的哈。因为房产证，业主是分分钟可以挂失补办的。那么你锁在抽屉的那本就失效了，变成了废纸。
补充一个，房产证也要去房管局核实，因为我就有个当事人，起诉后才发现那个房产证是假的，根本那个房子就不是欠债的人滴。
7、“砍头息”怎么算？
所谓“砍头息”，就是某些放贷者为了规避高息限制，或为了保障利息收入，在借钱的时候就提前把利息从本金内扣除的做法。比如A给B借款10万元，说好一年利息1万元，A就在借钱的时候只给9万元给B，然后让B打10万元的借条。这种提前收息的做法就叫“砍头息”，在职业放贷中较为常见，普通老百姓间较少。
“砍头息”的做法违背了按照实收本金计算利息的相关法律规定，法院是不支持的哈。如果有证据证明是提前扣了利息的，法院将会按照债务人实际收到的本金来计算利息。以上面例子而言，法院只会按照实际收到的9万元来计算本金，并且按照9万元为基数来计算利息。
如果是饱受债务困扰的欠债者，记得以此为武器，适当减轻自己的还款负担啦。
8、问题八：担保人是个什么角色？
基本上，不轻易做保人，是一个稍有法律常识的人的做法哈。
在普通的人际交往中，作保是没有收益只有风险的。这个风险就是相当于第二还款人，当借钱的人不还的时候，你就要无条件帮他还钱的哈。现在有专门的担保公司，这个事情尽量还是交到市场去解决比较好，不要自己引火烧身。
担保衍生问题：担保分几种?
最常见的，就是保证担保、抵押担保及质押。
保证担保就是信用担保，没有实物做押，纯粹以个人的信用(民间就法就是实力和人品)为某笔债务提供担保。
找担保人要找实力雄厚的，有些人随便签名，反正无钱还，只要现在能串通搞一笔钱到手就行，借钱出去的时候要仔细甄别哈。普通的信用担保人的担保责任，是有时效规定的，就是在主债务(欠款)到期后6个月内你要向担保人主张还款，要求其承担担保责任。否则就视为你怠于行使权利，担保人的担保责任就自动解除了。要特别注意。
关于抵押，目前最通行的就是房产抵押，房产价值高、保值效果好、不可移动，是抵押物首选。其实机器设备、汽车、土地，也都可以设置抵押，办理抵押登记的机构：车辆车管所，土地国土局，机器设备工商局。
质押，是指以动产或权利作为担保物的做法。动产比如珠宝、字画、手表等物品，以交付作为质押生效的条件，就是要借钱的人把自己贵重物品交到债主手上，就算质押生效了。权利质押目前呈现逐年上升趋势，主要是股权质押，有些人自己创业，做得很成功，公司的股权很值钱，那么在他急需资金周转的时候，可以用股权作为担保借款，到当地工商局办理手续就ok了。
9、流质条款不可以
流质条款，是指当事人之间关于债务人届期不履行债务时、债权人(即抵押权人)有权直接取得抵押财产所有权的约定内容。就是说A有一套别墅，A向B借钱200万元，双方约定如果A到时候还不了钱，这个别墅就归B所有。这个就叫流质条款，这种性质的约定违反了担保的原则而被现行法律认为无效。
无效的原因是：流质的约定，不仅与设立抵押的目的相悖，而且容易出现价值较高的物品以较低的价格转移给抵押权人，造成价值转移失衡，损害债务人的利益。流质条款无效就是防止趁人之危啦。
所以说，不是你情我愿就不怕的哈，如果法律明文规定不许的事情，你就是白纸黑字写了也是无效的。
10、如何最大减轻自己追讨债务的成本？
追债的成本大致2个：金钱成本和时间成本。
金钱成本包括：法院或仲裁机构受理费、申请财产保全费、申请保全提供担保的担保费、律师费、交通住宿费。民事案件两审终审，如果所有程序走完基本上要去到追讨金额的15%左右。上述费用是原告先出，其中律师费一般是由聘请律师的人自己承担，担保费由申请人自己承担。其他的费用是胜诉后被告承担。
所以，一般来说，律师费和担保费是原告要最终承担的经济成本。
但是，现在给您支招，如果你在借款合同里面约定了由对方支付追讨债务相关费用的，法院是支持的哈。你没有写就是没有的咯!如果大笔借款，经常性放贷的人，就要请律师拟一个相对完善的合同，加上这个律师费条款以备不时之需啦。事先问律师才可以帮你真正省钱!
时间成本，就是你为了这个事情牵扯精力，老是觉得有个事情未了的不爽感觉啦!一审案件普通程序最长审限6个月，二审3个月，还不算移送、审查、鉴定的时间，基本上二审全部走完，一个案件要一年左右甚至更长。有时候等拿到判决书，当事人都已经不怎么关心这个结果了。
这个其实也好解决，就是在合同里面约定仲裁条款，即双方同意在产生纠纷的的时候由仲裁机构进行裁决，仲裁裁决是一裁终局的，没有上诉那回事，效率高很多啊!
