【www.shanpow.com--历史试题】
一：[如何学习法律]我是怎样学习法律的
我是怎样学习法律的
编辑给了我这个题目，我感到一片茫然，不知道应该怎样说才好。
真要说起我是怎样学习法律这个问题，还是有一点特色的。不过，知道中国这几十年历史的人，在听到我说的故事以后，会很感叹，认为有一点传奇色彩；不了解这段历史的人，在听了我的经历以后，会提出我是怎样混进法学界的疑问，因为学习法律基本上是没有这样的经历的。
既然要说说这个题目，我就介绍一下实际情况。
一、边实践，边学习
我是在1975年从部队复员回来之后，到法院工作的，从此也就走进了法律的殿堂。
在这之前，我是从家乡的初中毕业，然后到农村插队，到部队参军，这段经历是5年。因此，我的真实学历，这时候只是初中，而且是“文革”中毕业的初中。
到了法院的时候，我23岁，有朝气，有魄力，什么都敢干，但是什么都不懂。例如，参加案件的讨论，不知道大家说的是什么；让自己办案，不知道应当怎样阅卷，怎样询问当事人和证人。就是法院说的法言法语，也听不懂。其实，就是人走进了法律的殿堂，思想上没有一点法律的概念。不过，那时候到司法机关工作的都是这样，谁也不笑话谁，谁都是一点一点学习起来的。
按照中国的传统，做法律工作就在实践中学，边干边学。有一个非常好的条件，那就是我们的这个法院有一个很好的基础，在三十几个人的法院中，就有十一名“文革”之前毕业的名牌法律系大学生，其中有1956年、1957年东北人民大学即现在的吉林大学法律系的高材生，有北京大学法律系和中国人民大学法律系50年代和60年代毕业的大学生。他们都是法律界的精英。大概他们认为我还可堪造就，就很耐心地帮助我学习，给我讲解，在办案的过程中把法律和法学理论的ABC讲给我听。
更重要的，是一位老同志将他在“文革”中保留下来的大学法律系的教材借给我看，这是很不容易的。因为在“破四旧”的时候，这些教材基本上都被烧毁了。能留下来，就不容易，当然就是很珍贵的。在那个时候，这样的教材显得很宝贵，能借给我看，真是十分难得。
我自然就是如获至宝，如饥似渴地读起来。
这里有一个问题，就是一个初中生，而且是“文革”中的初中生，能够看得懂大学的法律教材吗？我基本能够看得懂，因为我的基础好。
我在“文革”之中的中学学习，虽然没有学到什么东西，但是，我在插队和参军的五年中，集中地自学了大学中文系的课程。如现代汉语、古代汉语、逻辑学等，都是在业余时间里自己学习的，因此，中文的功底并不差。甚至在初中的时候，我还学生上讲台，给初中的同学讲过文学课呢。
因为有了这样的基础，学习法律的基础知识并不十分困难，尤其是在实践中学习法律，有现成的实际案例，又有那么多既有实践经验又有理论基础的老师，使我的学习进展很快。在大约过了两年的时间以后，我在法律专业上就有了很好的基础了。
我最先工作的单位是民事审判庭。那时候不像现在，一定要取得了审判员或者助理审判员的职务之后，才能审理民事案件，而是到了机关就得办案，真正是从实践开始学习。
我办的第一个案件是离婚案，刚开始还不知道离婚案件究竟应当怎样办，老审判员就给我讲“三看一参”，即看婚姻基础、看婚后感情、看离婚原因，参考子女利益。通过这四个方面因素的考察，就可以确定是否应当离婚。同时，老审判员又给我讲清楚了离婚案件的三大重点，一是婚姻关系，二是财产分割，三是子女抚养。处理一个离婚案件，这三个方面都要处理好。这样，通过一个案件，实际上就把离婚案件的基本情况都介绍清楚了。
顺着这个思路，再看有关的法律规定和老教科书，很快就对《婚姻法》的基本内容有了基本的了解，然后再在办案的实践中加深理解。
用这样的办法，我的法学基础也就不断地丰富，对《民法》、《刑法》、《婚姻法》的基本问题就都掌握了，对程序的问题则完全是实践经验的积累，因为那时候的程序与现在的程序完全不一样，还是党委审批案件，每一个案件都要经过党委和党委领导审批。现在哪里还有这样的程序了？
以后，我又到了研究室工作，有了更多的时间学习，同时还兼任公证员的工作，办理涉外公证，对法院工作和法学理论的接触更深。两年以后，到了刑事审判庭做审判员，办了两年多刑事案件，对《刑法》有了较为深入的掌握。
在这个时期，立法机关正在制定《刑法》和《刑事诉讼法》，我和公检法的青年同志发疯似的学习，把《刑法》和《刑事诉讼法》草案不知抄了多少遍，几乎每次草案修改什么，都能够倒背如流。等到《刑法》和《刑事诉讼法》公布之后，我们对“两法”的理解已经很不错了，还可以在机关和其他部门大讲“两法”，说的倒也头头是道。
说到底，在这个时期的学习，只是学习法律的基础，做到了初步掌握，没有深入的研究和理解。不过，通过这样的学习，使自己在法学修养方面，有了一个较为扎实的基本功，对于以后的深入研究民法，打下了一个很好的基础。同时，这种自学的方式，在我的学习中，也算是有了一个很好的传统，确立了信心。这就是，自学也能够学好法律，法律的殿堂并不神秘，也不是高不可攀的。
二、边学习，边研究
我在1980年开始集中学习民法。但是，我在那个时期的学习，仅仅是学习而已，并没有进入研究的领域。直到1981年，机关在为最高人民法院准备召开的第二次全国民事审判工作会议准备材料的时候，我才开始了对民法理论的研究阶段。
1980年底，机关就分配了这个任务，我们进行了很深入的准备，包括准备有关的材料、案例、有关的文章和著作。我们选的题目是侵权损害赔偿，集中准备的就是这方面的材料。1981年初，为了把材料写得更好，院领导决定我和民事审判庭的庭长一起，到一个县法院进行案例调查。到了县法院以后，我们调阅了4年的，大约100多件侵权损害赔偿案件的案卷，集中几个问题进行深入研究，然后就提出的问题进行分析论证，结合有关侵权行为法的论著，研究在实践中处理这类案件的经验，具体应当掌握哪些基本问题，把握什么界限。在有了基本的思路之后，我就开始执笔写作。
那也是一个很艰苦的过程。因为从来没有在法学理论的深度上，写作理论结合实践的文章，现在既要在实践中提出问题，又要在理论上展开论证和说明，没有很深的民法理论基础修养是不行的。因此，我就一边写作，一边学习、研究，一个一个地弄懂问题，然后再结合实践中的问题，进行阐释。
就这样，一篇关于侵权行为法理论与实际适用的文章就写出来了。经过领导审阅，十余名审判员的讨论，再加上多次修改，这篇文章终于写完了。在报送上级法院的同时，我又将它投到了《法学研究》编辑部。在1981年的《法学研究》第5期上，这篇文章发表了。
这就是我写作的第一篇法学论文。
这篇文章，如果从现在研究的深度来说，是远远不够的，但是，那时候法学界对侵权行为法的研究本来就不深入，国内有关的文章和专著也不多，按照当时的侵权行为法研究水平，还是应当算作很高的。所以《法学研究》对这篇文章很重视，标题印在了封面，算作一篇重点文章。
这对我是一个很大的鼓励。从这时开始，我对民法的研究，尤其是对侵权行为法的研究，就有了浓厚的兴趣。我开始关心侵权案件的审理，搜集侵权行为法的案例，进行分析整理，寻找关于侵权行为法的著作和文章，进行深入的研究，开始了边学习、边研究的自学道路。
我的精力集中在侵权行为法上面，就想专门研究这个问题。这个决心建立在这样的基础上：首先是在这一年的学习、研究中，我发现我国专家、学者对侵权行为法的研究很不重视，在有关的法律专著和文章中，专门讨论这个问题的不多，在仅有的几部著作和文章中，对这个问题研究的都不够。其次，侵权行为法在实践中的适用是非常重要的，在基层法院审理的案件中，侵权赔偿案件始终居于重要的地位，是最常见的案件，但是，由于理论上研究得不够，缺乏很好的理论指导，这种案件就成了民事审判工作中的难题，审判员对这类案件颇为挠头，急需总结和指导。再次，我对这个问题经过一年的研究，有了初步的体会，有了进行研究的基础。因此认为，如果集中精力研究几年，或许就会研究出成果来。
经过几年的学习和研究，我对侵权行为法已经有了较为完整的理解，形成了自己的一些看法，需要进行整理和升华。恰好这时就有了机会。
1984年，我到中国政法大学进修学院系统地学习法律，这就使我有了一个很好的学习机会，能够集中时间，边学习，边研究，做好侵权行为法的课题。
我首先做了一年的准备。在第一年的学习中，我查阅了建国以来所有的侵权行为法研究专著和论文，包括前苏联的有关著作。对这些研究成果进行了系统的分析和总结，分门别类地做了卡片，针对实践中的问题，提出具体的想法，进行论证。
在有了这样的基础以后，我就有了决心和把握，在政法大学学习的第二年，开始写作《侵权损害赔偿》这部专著。因为我国还没有这方面的专著和教科书，没有现成的理论体系可以借鉴，我只好自己设计专著的体系。这实际上是一个很重要的理论建设问题，不过我在那时是初生牛犊不怕虎，想干就干了，因此就按照自己对侵权行为法理论体系的设想，写出了这部书。
1986年4月，《中华人民共和国民法通则》通过，正式公布，我按照《民法通则》的规定，对全书又进行了一次修改。这时，我们就要毕业了，我将全部书稿请同学帮我看一边，提出意见，又进行了一次修改，最后，在毕业的同时，书稿就完成了。这就是我边学习，边研究写出来的第一部著作。几经周折，这部书稿在1988年正式出版。尽管这部书的深度不够，理论体系也不系统，不够科学，但是，它毕竟是我国第一部关于侵权行为法的专著，同时又是结合实践经验的专著，因而它还是有存在的价值和意义的。
在这个期间，我还在证据法、刑法理论等方面进行过研究，写过几篇文章，也都发表了，但是，深度不够，没有什么影响。
从结果上看，对法律科学边学习、边研究的方法是可行的。法律这门科学并不是极为深奥难懂、不可企及的。只要有一定的社会科学知识的基础，又肯下功夫，同时又能够掌握正确的研究和学习方法，自己搞好学习和研究是有可能成功的，关键是要看你肯不肯下功夫了。只要功夫深，一定能够学好、研究好，取得相当的成果。因此，我的研究决心大增，一心要在侵权行为法的研究中取得更好的成果。
三、得到名师指点
在政法大学学习的时候，我的民法教师就是值得崇敬的佟柔老师。佟老师是民法大师，是新中国民法的奠基人，被称为新中国民法之父。我们在他的指导下学习民法，应当说是得天独厚。
但是，在政法大学学习时，佟老师只是给我们做普遍的授课，大家一样的听课，没有办法请老师直接指导。
机会随即就来了。
1988年，我考入最高人民法院在中国人民大学举办的高级法官培训中心民法班，这个班就是佟老师直接指导的高级法官培训班。在这个班里，佟老师亲自授课，亲自给学生辅导，对我们的辅导比对自己的研究生还重视。我们就在他的亲自指导下，专心研究民法。同时，中国人民大学法学院派出了民法的最强阵容，为我们授课，使我们掌握了民法研究的最新动向和最新理论研究成果。
在学习中，佟老师精心地辅导我们，只要我们提出实践中新的问题，他都认真的进行研究，提出解决的办法。就是简单的问题，也从来没有敷衍了事的情况。
在老师的指导下，我的侵权法研究向系统化发展。这就是，在原有的研究基础上，全面结构侵权行为法的理论体系，按照这个完整的体系，对掌握得还不完整的部分进行补充性的研究，从而建立起侵权行为法的全部理论体系。
这种研究办法也是与我的基础决定的。因为我对法律掌握是边学习边研究的，没有进行过全面的、基础的、系统的学习。在学习、研究侵权行为法的时候，也是这样，对侵权行为法的理解一个一个问题进行。但是，对侵权行为法的全面研究和掌握，还必须由点到面，逐渐地铺展到侵权行为法的整个部分。在这个思想的指导下，我对侵权行为法的研究渐次进行，使我逐渐地掌握了侵权行为法的全貌，对全面描绘侵权行为法的理论体系，打下了基础。
那时候，我正在写作《侵权特别法通论》，还是采取边学习边研究的方法，既能够深化学习效果，又能够取得研究成果，进展很顺利。这其中，就包含着佟老师的辛勤指导。这个课题涉及的范围很广，有些不是我的能力所能及的。这时候，就找到佟老师或者赵中孚老师、郑立老师等等，及时得到老师们的指导。因此，在我毕业的时候，我的这部著作就基本上脱稿了。最后，佟老师为我审阅了书稿，并为我写了热情洋溢的序，支持我的研究和写作。
在老师的指导下，我对民法的研究不断向广度和深度发展，不再局限在侵权行为法的狭小理论。因为名师在指导我的时候说，研究一个问题，要有更加深入的、宽泛的研究根据作为支持，仅仅就是对一个单纯的问题进行研究，就会越走越窄，只有扩大知识领域，扩展掌握的宽度，才能够使研究的成果更为宽阔，更为深入。因此，我的学习开始扩展领域，对更为广阔的东西进行了解和研究，使自己的研究越来越深入。
四、围绕重点，全面展开
我的学习和研究始终围绕着侵权行为法这个重点进行。在以此为重点的基础上，进一步扩大领域。因此，这种研究方法就是我在侵权行为法研究中的“由点到面”办法的进一步扩大。
首先，我的研究扩大到了人身权法领域。
在侵权行为法的研究中，避不可免的要涉及到各种民事权利。尤其是人身权的问题，是《民法通则》中的一个重点问题。在《民法通则》实施以后的实践中，对人身权法提出了很多疑难问题，急需解决。同时，人身权也是最重要的民事权利，需要进行周密的保护。但是，国内对人身权的研究也是很不深入的，缺少有价值的理论支持和指导。对于这些问题，在研究侵权行为法的时候，我都遇到过，对此也不能回避，必须拿出自己的意见和观点。这样，我就开始研究人身权法的问题。
对人身权法的研究也还是由点及面。先是研究一个一个的人身权法的具体问题，研究一个一个具体的人格权利和身份权利。
例如，在身体权的问题上，是我第一次写出了系统的论文，论证它的独立人格权的地位；在人身自由权的问题上，我结合实际案例，对它的民事立法上的独立人格权的法律地位，对认定自由权仅仅是公权利的观点，进行了富有说服力的说明；在贞操权问题上，第一个写出了论文进行系统的论证，证明对这种人格权不能局限于公法上的保护，还要用精神损害赔偿的方法进行保护；在信用权的研究中，提出确认其独立人格权地位的必要性；在隐私权的研究中，坚决反对否认其独立人格权地位的观点，指出对其进行间接保护的弊病，强调对其采取直接保护的必要性和迫切性。尤其是在一般人格权的问题上，我进行了广泛的研究，提出了中国法律对一般人格权确有立法但是存在问题的现状分析，提出了解决一般人格权在司法实践中适用的办法，解决了一般人格权保护的重要问题。
在研究到了一定程度的时候，我开始对人身权法进行系统的研究。这样就开始了《人身权法论》的写作。用了大约一年的时间，我写完了75万字的这部著作，于1996年出版，受到了好评，也得到了一定规格的奖励。
其次，在这个基础上，我又对侵权行为法的研究进行了全面的总结，系统地整理了在过去几年中写作的侵权行为法的论文和具体研究成果，在《侵权损害赔偿》的基础上，写作了75万字的《侵权法论》，于1998年出版，受到了学界的好评，这部著作已经三次印刷，作为法官学院高级法官的民法教材、人民大学法学院研究生的教材。
其实，我原来的计划是先进行侵权行为法的研究，等侵权行为法研究得到基本成果的时候，再进行人身权的研究。但是，在认为人身权法的研究已经做好了准备的时候，就先于侵权行为法的系统研究而开始了对人身权法的研究。现在，我对《人身权法论》一书已经再版修订完毕，即将出版；对《侵权法论》的修订工作也在准备开始进行。
再次，我开始了对债法、合同法、物权法的研究。
债法和物权法的研究是早就开始的，但是研究不系统，只是结合实践中的具体问题进行研究，提出具体解决问题的办法。例如对债权保全的研究，对取得时效的研究，对善意取得的研究，等等。那时的想法也是“由点到面”，逐渐展开，后来也是这样进行的。在《合同法》制定的过程中，我全面地研究了合同法的理论问题，形成了自己对合同法的看法。现在，正在制定《物权法》，在围绕着物权法的制定问题进行研究，全面理解物权法的精神和具体规则，在适当的时候，开始写作物权法的著作或者教材。
此外，我对亲属法也有一定的研究成果。
在最高人民法院工作时，有一段时间是在婚姻家庭组中工作，因此有机会对婚姻、亲属和继承的问题进行了研究，写出了一些对亲属法研究的论文，但是，没有全面展开，等到我把物权法的研究完成以后，接着研究亲属法和继承法的问题。
对于民法总则的问题，做过一般的研究，但也是没有全面进行研究，还有待于进一步的深入理解和研究。
五、几点概括和总结
我学习法律的经验，对于现在的大多数人来说，是没有借鉴意义的。因为我的法律学习不是通过正统的途径。现在的法律学习，有正规的法律院校，有正当的学习途径，一般说来不会再有想学习而没有机会学习的问题。但是，对于那些没有很好的学习法律，而现在又想在业余认真学习法律的人来说，大概还有一些参考的价值。
既然如此，我就把我学习法律的情况做一个概括，总结出来几条来，看看是不是对大家有一定的借鉴价值。
第一，要坚持信念，持之以恒。
对一件事物的恒心，来源于对这件事物的兴趣和信念。如果你对这件事物真正地感兴趣，把它作为自己毕生要坚持的信念，你就会对它持之以恒，而决不会半途而废。我对民法的研究和学习就是有这样的信念。我自从走进了民法的这个殿堂之后，就一直将它作为我毕生的追求，以毕生的精力做好民法的学习和研究工作，形成自己对民法的理解和看法。正是由于这种决心和信念，20多年来，我始终坚持不渝，不敢稍有松懈，时时激励自己，完成自己的毕生追求。现在，我从机关退下来，到学校专门作民法的教学和研究工作，就可以集中全部精力研究民法，可以更好地完成自己给自己确定的任务。对此，我坚定不移，无怨无悔。
第二，要突出重点，集中突破。
一个人的力量是有限的，尤其是自己学习和研究更是这样，不可能对所有的专业问题都一下子解决，必须选择重点问题，确定自己研究的重点。从这个重点问题入手，深入开发，深入研究，全面掌握，在重点问题上有所发现，有所成就，有突破性进展。这样，既对自己的学习和研究起到鼓励作用，同时，也会使自己对专业问题一个一个地打好基础，最终形成自己的深厚专业修养。
我的体会正是这样。20多年来，我始终抓住侵权行为法的学习和研究不放，对这个专业的每一个问题都有自己的理解和看法，有突破的进展。不管再研究什么问题，对侵权行为法的问题都不放弃，始终不渝，不断地更新知识，深化研究的成果。这样，就保持着自己对这个专业问题的独到见解，保持自己的学术地位。
第三，要由点及面，不断深化。
知识是无穷的，任何人都不能全面地理解社会，理解世界。一个人在法律学习中，不能学会全部法律部门的专业知识，而只能对某一个部门法的问题有所见解。但是，知识面和研究的范围不能过于偏狭。一是专业研究的面不能太窄，如果仅仅就是对一个狭窄的专业问题有研究，对整个的专业问题缺乏研究，那么这个研究就不会做到融会贯通。因此，要把自己研究的专业适当扩大，起码在自己的大的专业中能够全面掌握。否则，就会眼界不宽，看问题不准确。二是基础知识要宽，对更多的问题不一定要都有研究，但是对起码的知识要懂，使自己在正常的研究中，不至于犯常识性的错误。
在突出重点研究的时候，要掌握“由点到面”的研究和学习方法，突破的点要窄，容易取得成果。在取得初步的成果以后，要及时扩展研究的范围，在更大的范围上展开研究，扩展研究的成果。这就是“专才”向“通才”发展。当然，这个“通才”是相对的，不是绝对的通才，因为实际上并不可能有这种通才。
第四，要全面掌握信息，搞好选题。
一个人进行学习和研究，有一个最大的局限，就是完全靠自己对一个专业问题的理解进行，这时候，就非常容易出现偏差，弄得不准，学习、研究就会走入歧途，事倍功半，甚至前功尽弃，毫无收获。对于一般的学习而言，这样也不会有什么问题，因为毕竟都是给自己学习的，掌握了什么知识都是有用的。但是，对于研究而言，就不行了。如果前人已经研究过了的东西，大家都有共同见解的问题，你并不知道，还在那里孜孜不倦地研究，等到最后一看，大家对这个问题早都解决了，这之前的研究就白费了，因而前功尽弃。
对这个问题，我有一个先天的障碍，就是外语不行，无法直接阅读国外的专业资料，但是由于对这门学问的总体情况有深入的了解，对国外的信息也有适当的掌握，可以弥补存在的缺陷。
在掌握了充分的专业资料以后，选题的最好办法，就是我创造的“夹空理论”。在研究选题的时候，要“左顾右盼”，善于在大家临近研究课题之间的“夹空”当中寻找课题，确定选题。这就是，相邻的课题之间，这个有人研究了，那个也有人研究了，但是其中有一个“夹空”，恰恰没有人研究。抓住这个问题，就“咬定青山不放松”，坚定不移地做下去，直到取得成果为止。这样做出的成果，是任何人都不能代替的。在我的学习和研究中，特别是在研究的初期，这个办法屡试不爽，百发百中，几乎没有不被发表的科研论文。当然，如果自己对本专业的问题已经有了全面的掌握，有了对非“夹空”课题的研究能力，也可以选择其他的方法选择课题，但是，如果发现“夹空”课题，一定不要轻易放手，因为这是最容易取得研究成果的课题。
中国人民大学法学院·杨立新
二：[如何学习法律]怎样学习法律？
怎样学习法律？
中国社会科学院学部委员 梁慧星
一、学习目标：成为优秀的法律人
现代社会有一个法律职业群体，称为“法律共同体”或者“法律人共同体”，包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问，等等。属于法律人共同体的这些职业，差异很大，律师是自由职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权，为什么把他们归入“法律共同体”当中呢？有两个共同点：一是共同的职责：实践和维护法治。他们同是法治的实践者和维护者；二是共同的思维方式，就是法律思维。法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件，采用的是同一个思维模式，即法律思维模式。法律思维，是法律人所共有的区别于其他职业人的思维模式。法律思维的特点是什么呢？我们看到，无论法官、律师、检察官、仲裁员或者法学教授，其法律思维的整个过程，都是紧扣着法律规范进行的。这是与其他职业人的思维模式所不同的。
怎样才算优秀的法律人？分为人格和理性两个方面。先说法律人的人格：第一，是要有气节、操守、尊严。法大校长2013届本科生毕业致辞：做有尊严的法律人！7月30日海峡两岸司法研讨会上，谈到法官和法院的气节，不应当是趋炎附势、看风使舵。不应当是，在上级领导面前，低三下四、点头哈腰、奴颜婢膝，在下级（老百姓）面前作威作福、张扬跋扈。第二，要崇尚自由、平等、博爱，平等待人，同情弱者，有悲悯之心，富于同情心、富于正义感。第三，要信仰法律，信仰法治，才能以法律为业，执行法律，实践法治。如果自身不信仰法律，不信仰法治，却又从事法律职业，必然会对法律和法治造成巨大危害，并且最终也会毁灭自己，给自己的亲人造成巨大伤害，这样的事例很多。最后，是要格外的勤奋和严谨。现代社会，法律人是最为勤奋、严谨群体。我们知道，国内外知名律师，都是按照时间计费的。拖沓、懒散、不求上进、得过且过，当不了法律人，至少不是优秀的法律人。马马虎虎、粗枝大叶、丢三落四，担任诉讼代理人，弄错了程序、引错了条文、遗漏了证据、忘记了抗辩，导致不应该的败诉，给委托人造成巨大损失，自己也须对此承担责任。须特别注意的是，须从进入法学院的第一天开始，就注重法律人的人格修养，就以法律人的人格标准严格要求自己，加强人格修养，培养自己具有法律人的高尚人格。
再说法律人的理性，通过法学院的学习，为将来从事法律职业，打下扎实的法律知识基础，在此基础上掌握法律思维模式，及掌握从事法律实务的各种方法（裁判方法、研究方法、写作方法），不断积累丰富的社会生活经验和法律实务经验，增长法律智慧。
二、学习法律的方法
（一）法律的规范性与学习方法
法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的属性（严格言之，此所谓法律，特指成文法）。这是显而易见的。因此，以法律为研究对象的法学，也具有规范性。法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系，而是直接研究“法律”。因研究对象之具有规范性，法学也就具有了规范性。你看法学者讨论问题，思考问题，必定先问“是否合法”，与经济学家讨论问题、思考问题，必定先问“是否有效率”，是全然不同的。这就是法律和法学的规范性所使然。
每一个法律规范，都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。这就是法律的规范构成。例如人们熟知的消法第四十九条，规定经营者有欺诈行为的，可以判双倍赔偿。这是一个法律规则，从规范性分析：其适用范围――消费者合同，即消费者与经营者之间的合同；其构成要件――欺诈行为；其法律效果――双倍赔偿。因此，学习法律一定要从规范性入手。法律思维与别的思维如经济学的思维的区别，正在于规范性。
既然进入法学院学习的目的，在于掌握法律思维，而法律思维属于规范性思维，则在学习方法上就要从法律的规范性入手，而不是靠死记硬背。不是记忆、背诵每一个制度、条文的词句，而是要掌握每一个制度、条文的规范构成。只有理解、掌握了每一个制度、规范的适用范围、构成要件和法律效果，才算真正理解、掌握了这个法律制度、法律规范。
（二）法律的社会性与学习方法
法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。如刑法，规范对犯罪行为的制裁；民法，规范人与人之间的财产关系、身份关系；经济法，规范对社会经济生活的调控和管理；行政法，规范国家行政权的运行、控制。简而言之，法律是社会生活规范，使法律具有社会性。法律的社会性，也就决定了研究法律的科学，即法律学、法学也具有社会性，并因此属于社会科学。此对于法律学习，关系甚大。
作为社会科学的法学，与自然科学的区别，在于：其一，不可计量、不可检验、不可实验。法学上的争论、分歧，包括理论观点和裁判方案的争论和分歧，不可能通过计量、检验和实验予以验证，与自然科学上的争论和分歧可以通过计量、检验和实验予以验证不同。平常说，实践是检验真理的标准。但此所谓实践，不是一时、一地、一人或数人的实践，而是指整个人类社会或者一个、几个国家的几代人长时期（数十年上百年）的实践。与自然科学的实验、检测、计量、计算不同。其二，自然科学研究的研究者与研究对象，是截然分开的，因此自然科学研究不大容易受研究者主观方面的影响，其研究结果具有客观性。而法学研究的研究者身在研究对象之中，不能不受自己的感情、经历、知识背景、价值取向的影响，难以做到绝对的客观性。往往同一个问题有截然相反的看法、观点、理论、学说，所谓“公说公有理、婆说婆有理”。不仅如此，甚至同一位学者，对同一个问题，也可能有截然相反的观点。今天这样说，明天那样说，或者在某一场合这样说，在另外的场合那样说。这就造成学习者的困难。
学习法律，要求“独立思考、独立判断”。“独立”，指不迷信书本、老师、权威；要经过自己的思考，才能转化为自己的知识，不能靠死记硬背。“思考”，指不盲目相信，由自己进行一番分析、考察。对于张三的某种观点，首先要“思考”：他所持的理由是否充分，是否有说服力，是否能够自圆其说。其次要“思考”：张三持这种观点有没有深层次的理由，与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系？还要“思考”：张三发表这一观点，是在何种场合？是针对现行法所作的解释（解释论），还是对法律将来的修改所作的建议（立法论）？等等。
因社会地位、经济地位甚至年龄、性别的不同，而影响其理论观点，可以关于“离婚过错损害赔偿”和“撞了白撞”的争论为例。当年修改婚姻法关于是否规定离婚过错损害赔偿的争论中，反对规定过错损害赔偿的，大多是男性，而赞成规定过错损害赔偿的，大多是女性；关于“撞了白撞”的争论中，赞成“撞了白撞”的大多是青年、中年而属于白领阶层，大多有车或者正准备购车，而反对“撞了白撞”的大多是老年或者属于蓝领，大多没有汽车或者买不起汽车。
在进行独立思考的基础上，还要进一步作出自己的判断：赞成或者不赞成，赞成何种观点。这就是在“独立思考”基础上的“独立判断”。“独立思考、独立判断”，关键在“独立判断”。而“独立判断”的关键，又在于：以什么作为判断标准？概而言之，可以作为判断标准的，有两类“知识”：一类是“基本原理”，包括并不限于法律基本原理；另一类是“社会生活经验”，亦即平常所谓“常理、常情、常识”。
例如，几年前关于开办酒醉开车交通事故保险，在新闻媒体上发生激烈争论，有“赞成”与“反对”两派截然相反的观点。先看“赞成派”的主要理由：第一，认为符合合同自由原则；第二，认为法律并无禁止性规定，法律未予禁止的行为，即为合法；第三，认为开设此项保险，对受害人有利。其第一项理由和第二项理由，均属于以法律“基本原理”作为判断标准；第三项理由，即认为对受害人有利，系以“社会生活经验”作为判断标准。
再看“反对派”的主要理由：第一项，认为酒醉开车是违法的，违法行为不能投保。这是以保险法“基本原理”作为判断标准。第二项，如果酒醉开车可以投保，则杀人、放火也可以投保。这是采用“类似问题同样处理”的“类推法理”，亦属于以“基本原理”作为判断标准。第三项，认为开设此项保险，将造成交通事故增多。刚开办这种保险，对于所产生后果并未作调查统计，何以见得会导致交通事故增多？显而易见，论者是以“社会生活经验”作为判断标准。
以“基本原理”作为判断标准，学术上的论辩大多如此，源于法律学的科学性。因为每一学科，均有其基本原理，而符合其基本原理的往往正确，违背其基本原理的往往错误。因此可以用基本原理作为判断标准。以“社会生活经验”作为判断标准，系法律的社会性所使然。因为，法律既然是社会规范，就应当与社会一般人的生活经验相符。法律上和法学上的争论和是非，可以“社会生活经验”作为判断标准，是我根据自己和前人的学术经验总结出来的。
（三）法律的逻辑性与学习方法
法律的规范性，与逻辑性是互为表里的。法律的规范性，必然要求法律的逻辑性。制定法律或者法典，要将各种法律规则按照一定顺序编排。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓“重要性”为标准，只能以“逻辑性”为标准。因为，所谓“重要性”，是主观的价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同认识。例如，合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“变动”、“责任”的顺序，究竟“合同成立”重要，还是“合同生效”重要，还是“违约责任”重要？是很难判断，很难有统一意见的。
制定民法典，哪一个制度安排在民法典上，哪一个制度安排在民法典之外，哪一个制度排在前面，哪一个制度排在后面，绝不可能以重要性为标准，只能以逻辑性为标准。这个逻辑性，就是“一般”与“特殊”，“共性”与“个性”。民事生活的共同制度、基本制度规定在民法典上；特殊关系、特殊领域、特殊市场的特殊规则和制度，规定在民法典之外。
民法典上的安排顺序，也以逻辑性为标准：“一般”的、“共性”的制度在前，“特殊”的、“个性”的制度在后。这就使法典形成“总则”（共同的规则）、分则（特殊规则）的结构。首先，民法典分为“总则”和“分则”（物权、债权、亲属、继承是分则）；其次，债权法分为“债权总则”和“债权分则”（合同、侵权行为、不当得利、无因管理是分则）；再其次，合同法也分为“合同总则”和“合同分则”（买卖合同、租赁合同等是分则）；最后，买卖合同也分为“买卖总则”和“买卖分则”（特种买卖是分则）。
特别要注意的是，这一“一般”和“特殊”、“总则”和“分则”的逻辑关系，也正好是法律适用的基本逻辑关系，这就是“特别法优先适用”的基本原则（合同法第123条）。制定法律的逻辑是从“一般”到“特殊”，愈是一般的规则愈在前，愈是特殊的规则愈在后；适用法律的逻辑刚好是倒过来，从“特殊”到“一般”，愈是特殊的规则优先适用，愈是一般的规则愈靠后适用。
什么叫“特别法优先适用”呢？如果有两个、三个甚至更多的法律规则都与本案有关，法官不可能同时适用几个规则。因为这些法律规则的内容是不同的，例如，按照这个规则合同应当无效，按照那个规则合同应当有效，你同时适用就没法下判。法官只能选用其中一个规则。选哪一个呢？就是看各个规则相互之间的逻辑关系，哪个是“特别法”，哪个是“一般法”？这个“特别法”与“一般法”的关系，就是一个哲学上的“一般”和“特殊”、“共性”和“个性”的逻辑关系。如果两个法律规则，一个是一般的、共性的、抽象的规则；另一个是特殊的、个性的、具体的规则。按照“特别法优先适用”的原则，法官应当优先适用这个特别法规则裁判本案。如果法官不适用这个特别法而适用那个一般法，就叫法律适用错误，就是错判。只在这个特别法规则解决不了本案的情形，才能沿着这个特别法与一般法的逻辑关系往后倒退，倒退到适用那个一般法的规则。
法律上的逻辑关系非常重要。如果没有这个逻辑关系，逻辑混乱、支离破碎，法官就没有办法正确适用法律，他不知道应该适用哪一个规则才是正确的，他会无所适从，没法下判，这当然是指公正的法官。反之，一个不公正的法官、受法律外因素影响的法官，却可以想怎么判就怎么判。既然好几个条文都与本案有关，相互间没有严格的逻辑关系，他适用任何一个条文，你都没法指责他，没法批评他，就会使一些枉法裁判合法化。可见，法律有逻辑性，才能保障法律的正确适用，法律没有逻辑性不仅影响法律的正确适用，还会助长司法腐败。
法律有严格的逻辑性，不仅可以保障法律的正确适用，还可以增加法律的灵活性。当法官受理现行法律上没有具体规定的案件时，可以适用一般的规则予以裁判。
举一个继承开始前放弃继承的意思表示是否有效的案件。原告的父亲（被继承人）患癌症住院治疗，缺少治疗费用，原告之后母和同父异母妹要求原告承担部分治疗费用。原告借口经济困难不愿承担，表示自愿放弃对其父的继承权，并出具放弃继承的书面文件。明文表示：原告因经济困难，无力支付父亲医疗费用，“自愿放弃继承父亲名下财产，父亲名下财产由后母和妹子处分，原告决无异议”。因此，后母和同父异母妹承担了父亲的全部医疗费用。但在父亲去世后，原告却以后母和同父异母妹为被告，向人民法院提起侵害继承权之诉，要求继承其父亲名下房产。法庭经审理查明，原告有稳定收入，并非不能承担其父亲治疗费。本案的焦点在于：继承开始前放弃继承的意思表示是否有效？
本案属于继承案件，当然应适用继承法的规定。但继承法仅规定，继承人于继承开始（被继承人死亡）后放弃继承。继承法第二十五条规定，“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示”。继承法并没有规定继承人于继承开始（被继承人死亡）前放弃继承。如果死抠继承法条文，可能认为，既然继承法仅规定继承开始后可以放弃继承权，则继承人于继承开始前放弃继承的意思表示无效。如果这样判决，无异于鼓动一些人在父母须要赡养、照顾时，以放弃继承为由拒绝承担赡养、照顾父母的义务，于父母死亡又以放弃继承的意思表示无效为由，要求继承遗产。其社会效果不好，显而易见。为了达成好的社会效果，鼓励、保护对被继承人承担赡养、照顾义务的继承人，应当认定本案原告放弃继承的意思表示有效。问题是，以什么法律条文作为裁判的依据？
按照民法原理，本案原告在被继承人死亡前作出的放弃继承的意思表示，属于单方法律行为。按照法律的逻辑性，本案本应适用作为特别法的继承法；现在作为特别法的继承法未设规定，则按照特别法优先适用的原则，应当适用作为一般法的民法通则关于法律行为生效的规定。法庭可依据民法通则第55条关于法律行为生效要件的规定，认定本案原告放弃继承的意思表示有效，判决驳回其诉讼请求。
再举一个婚姻关系中的违约金条款的案例。原被告双方结婚时订立了一个婚姻合同，并约定了违约金条款：婚后任何一方有第三者应支付给对方违约金25万元人民币。后来一方果然因婚外恋被另一方起诉到法院。显而易见，这个案件属于婚姻案件，应该适用婚姻法，但原告要求执行婚姻合同约定的违约金条款，而婚姻法没有规定违约金，合同法规定了违约金，但合同法第二条第二款明文规定结婚、离婚和遗赠扶养协议等不适用合同法。
审理本案的法院按照“特别法优先适用”的原则，适用了民法通则第五十五条关于法律行为生效的规则。法官认为，本案婚姻关系的违约金条款的意思表示是真实的，不违反法律强制性规定，不违反社会公德。因此，依据民法通则第55条，认定本案违约金条款有效，判决被告执行违约金条款向原告支付违约金 25万元人民币。
法律的逻辑性与学习方法的关系。不仅要掌握每一个法律规范的构成，还要掌握该法律规范在整个法律规范体系中的位置及与其他法律规范之间的逻辑关系。学习任何一个法律规范，不仅掌握其适用范围、构成要件和法律效果，还要掌握其在整个法律体系中的逻辑位置，是民法总则的规范还是民法分则的规范？如是民法分则的规范，还要弄清楚是物权法上的规范还是债权法上的规范？如是债权法上的规范，还要进一步问是债权总则还是债权分则？如是债权分则，则要弄清楚是侵权法规范或者合同法规范？如是合同法规范，则要问是合同总则还是合同分则？如是合同分则，还要进一步弄清楚是哪一个分则，是买卖、租赁或者建设工程承包合同？才算正确理解掌握了这一法律规范，才能避免发生逻辑混淆，并能够正确运用。
（四）法律的概念性与学习方法
法律是一套规则体系，也是一套概念体系。适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的，因此，要正确掌握法律规范，必须先正确掌握这些法律概念。前述消法第四十九条：经营者有欺诈行为的，双倍赔偿。从规范性分析：其适用范围，是用“消费者”、“经营者”、“合同”和“消费者合同”这些概念表述的；其构成要件，是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”概念表述的；其法律效果，是用“赔偿”、“损害赔偿”、“惩罚性赔偿”等概念表述的。因此，你要正确理解和掌握消法第四十九条，你就要先正确理解和掌握“消费者”、“经营者”、“欺诈行为”、“赔偿”等等法律概念。
因此，完整准确地掌握法律概念体系，是正确进行法律思维的基础条件，可以说，法律人进行法律思维，就是运用法律概念进行思维。我们法学院学习，学什么？简而言之，就是学习法律概念体系，然后在此基础上，运用各种法律概念进行法律思维。
概念是人的发明，是用文字表述的，是科学思维的工具。因此，概念性是理解和解释法律的根据。理解、解释任何法律条文，必须先从该条文所采用的法律概念入手。概念有其内涵、外延。概念有其模糊边界，即概念具有模糊性。这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释，得出两种或两种以上的解释结果时，就需要进一步采用其他解释方法。
经验告诉我们，对案件的正确裁判，取决于对法律中某个关键法律概念的正确理解。例如审理输血感染艾滋病的案件，关键就在于，输血用血液是不是“产品”？如果认为输血用血液是“产品”，就应当适用产品质量法第41条关于无过错责任的规定，如果认为输血用血液不是“产品”，当然就不能适用产品质量法的规定，就不能追究无过错责任，而应当适用民法通则第106条第2款关于过错侵权责任的规定。
考虑到输血用的血液不是加工制作的，是健康人的肌体自然产生的，同时血液也不用于销售，患者是否需要输血由医院决定，患者支付一定费用，这个费用不是商品的价格。因此，河南省南阳市中级人民法院审理输血感染艾滋病的案件时，就认定输血用血液不是“产品”，不适用产品质量法关于无过错责任的规定，而是适用民法通则第106条第2款关于过错责任的规定，最后认定医院没有过错，判决医院不承担责任，认定血站有过错，判决血站承担赔偿责任。
再举一个韩国70年代的案件：美容手术是否属于“医疗行为”？被告没有医生资格，为他人设施隆鼻手术，手术失败，被起诉追究刑事责任。韩国医疗法规定，没有医生资格的人为他人实施医疗行为的构成犯罪。裁判本案，关键在于如何理解解释“医疗行为”这一法律概念。
一审判决认为：隆鼻手术等美容手术在多数情况下，与以预防以及治疗疾病为目的的医疗行为相似。了解人体的生理结构的人施行美容手术时，才能尽可能减少发生并发症以及副作用。因此，美容手术一般由普通医生施行。但是，即便考虑以上的因素，也不能把美容手术行为认定为医学上的医疗行为。因为它是与预防以及治疗疾病毫无关系，而仅仅以美容为目的的行为。因此一审判决认为被告无罪。
二审判决认为：如果将医疗行为视为预防以及治疗疾病的行为，那么它就是指：运用以医学专业知识为基础的经验和技术，进行检查、检验、处方、投药以及实施外科手术等行为。医疗行为不仅需要高级的专业知识和经验，同时也与人的生命、身体以及公共卫生密切相关，因此，医疗法严格地限制医生的资格。医疗法第25条规定：禁止不具有医生资格的一般人施行医疗行为。目的是，避免医生以外的一般人进行医疗行为可能会导致对人的生命、身体以及公共卫生的危险。由于医疗行为的概念，随着医疗科学及社会的发展而变化，所以并没有任何法条对医疗行为的具体内容作出界定。因此，法院在判断医疗行为的内容时，须考虑两个问题：第一，医疗法的目的；第二，它是否符合当时社会的观念。
考虑到本案发生的当时，许多医院的医生已经开始施行美容手术；而且在医学界已经出现了整容外科协会；被告做隆鼻手术时，利用了注射麻醉药、切开鼻下部位、插入软骨以及缝合等医疗技术；在切开鼻下部位、插入软骨以及缝合的过程中存在被细菌感染的危险。考虑到上述的隆鼻手术的方法、行为以及样态，解释外科方面的医疗行为时，不应当仅限于处置已发生的伤口等行为，而应当把被告所做的隆鼻手术的整容手术行为也包含在此治疗行为范围内。这样解释比较妥当。因此，法院接受公诉方的上诉理由，参与本案的全体法官一致同意废除一审判决。
学习法律的门径，在于掌握完整的概念体系。法律是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一整套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了法律思维的框架。经验表明，法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中，如果出现失误，往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。因此，学习法律首先强调记忆这套概念体系。但法律概念有其专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能单凭死记硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者，一定要着重记忆和理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解、边运用，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。
学习法律，不能不讲究读书方法。读书的方法，有三种：其一，精读，目的在于掌握概念体系。法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时，就应当选择一本概念体系完整、准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。须知每一门学科的著作，都可以分为“教材”、“体系书”和“专题研究”三类。其二，泛读，目的在于加深专业基础、获得广博的知识。在精读一部、两部好的教材，比较完整准确地掌握该学科的概念体系基础上，再选读一些专题研究论文和著作，补充、完善自己的概念体系，加深专业基础，开阔视野。其三，研读，目的在于掌握研究方法，培养研究能力。结合具体的问题研读体系书的有关章节，将会取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念体系之前，抱着大部头的体系书通读，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，必然是事倍功半。
法律概念，是法律思维的工具。法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念，进行思维，分析案件，裁判案件。以婚姻关系上的违约金条款案为例，法官运用了“合同”、“婚姻”、“法律行为”等法律概念，并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系，法律行为是上位概念，合同和婚姻是下位概念，当属于下位概念的法律规则不能适用时，运用上位概念的“法律行为”的法律规则，正确地裁判了本案。
（五）法律的目的性与学习方法
法律作为一种行为规则，是立法机关制定的，立法机关代表人民行使立法权，制定各种法律，每一个法律规则都有其目的。因此，学习法律、理解法律，需要了解各个法律规则所要实现的目的。德国学者耶林发表《目的法学》，批评概念法学玩概念游戏，忘记了法律的目的。耶林将法律目的，比喻为在茫茫大海上指引航船方向的北极星。我们学习法律和解释、适用法律，犹如在茫茫大海上的驾驶船舶，只要掌握法律的目的，即不致迷失航向。
法律的目的性，在学习方法上的意义在于，我们学习每一个法律制度、法律规则，不仅要理解和掌握每一个法律规范的构成要件、适用范围和法律效果，不仅要正确理解和正确解释所使用的概念，还要准确把握这一法律规则、法律制度的目的。一定要弄清楚：立法者设立这一法律规范的目的何在？在解释、研究每一个规范和制度时，一定不要忘记它的目的。王泽鉴先生说，任何法律均有其目的，解释法律时必须想到：立法者为何设此规定，其目的何在？可见，掌握每一个规范和制度的目的，是学习、研究、解释、运用这一规范和制度的关键。
因法律的目的性，而有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见而难以判断哪一个解释意见正确时，应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。即当存在不同的理解、解释时，应当以该规范和制度的目的，作为判断标准。
台湾民法第798条规定，果实自落于邻地，归邻地所有人。如何理解这一法律条文中“自落”一语的意义？果实成熟后自行掉落,属于“自落”无疑。但果实因鸟雀啄食掉落于地，是否属于“自落”？他人用竹竿击打致果实掉落，或者机动车撞击树木致果实掉落，是否属于“自落”？王泽鉴先生说，民法所以设此规定，系鉴于果实落于邻地，已侵害邻人的土地所有权，并为维持邻居之间的和睦及社会平和关系，勿为细物争吵，故将落地之果实“视为”属于邻地所有人。按照这一立法目的，关于“自落”，应从宽解释，凡非基于邻地所有人的行为致果实掉落的，均属“自落”。如甲驾车不慎撞到乙之果树，致果实落于邻人丙土地，仍应为“自落”，乙不得向丙请求返还。（《法律思维与民法实例》第284页）
合同法第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以申请法院将该工程依法拍卖并优先受偿。此承包人的优先受偿权，能否优先于银行的抵押权？学者间有不同意见。因此，应当探求本条立法目的。建设工程合同的特殊性在于，所完成建设工程的所有权归发包人，承包人不能享受双务合同的同时履行抗辩权，致承包人与发包人之间失去平衡，承包人处于极不利地位，因而发生拖欠工程款的严重社会问题。合同法设立第二百八十六条的目的，在于补救承包人的不利地位，谋求发包人与承包人之间的利益平衡。同时考虑到，工程价款一般不超过整个建设工程价值的20％，银行在发放抵押贷款时，可通过预估工程价款以保护自己的利益，设立承包人法定抵押权，并不会对银行合法利益造成损害。因此，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释2002第16号）解释说：合同法第二百八十六条所规定的承包人的优先受偿权，应当优先于该建设工程上的银行抵押权。是以该条立法目的作为解释根据。
再如关于消法第四十九条，有不同的解释意见。而只要把握该条目的，即不难获得正确解释意见。消法第四十九条的立法目的，在于制裁假冒伪劣、缺斤短两行为。不是针对一般质量问题。针对产品质量问题，合同法第111、112条规定了瑕疵担保制度、侵权法第五章有产品责任制度。瑕疵担保制度的目的，在于解决一般产品质量问题。产品责任制度的目的，在于解决缺陷产品致人损害问题。消法第四十九条的目的，是对有欺诈行为的经营者进行制裁。如果偏离消法第四十九条的立法目的，就会造成法律秩序的混乱。并且，消费者的合法利益要保护，经营者的合法利益也要保护，因为保护包括经营者在内的一切自然人和法人的合法利益，是整个法律制度的目的。不能片面强调保护消费者利益，损害经营者的合法权益。
若干年前，南京发生一起超市对一位女大学生顾客进行搜身的案件。一审判决被告超市向受害人支付精神损害赔偿金25万元。上诉到二审法院，二审法院改判为2万元。如何看待、如何评价这起案件的一、二审判决，究竟哪一审判决具有妥当性？
我们只要从法律的目的性出发，把握精神损害赔偿制度的目的，就不难得出正确的判断。因为人格是无价的，精神是无价的，痛苦也是无价的，难以用财产金额予以计算。现代民法之所以承认并规定精神损害赔偿制度，并不是要（也不可能）填补受害人的损害，其立法目的，只在于对受害人给予某种抚慰。判决加害人向受害人支付一笔精神损害赔偿金，可以对受害人起到某种抚慰、安慰的作用。一审法院只注意到人格、精神是无价的，未注意到精神损害赔偿制度的目的。二审法院认为一审判决25万元赔偿金，超出了这一制度的目的，二审法院撤销原判，改判2万元赔偿金，大致符合精神损害赔偿制度的目的。一审判25万元，二审判两万元，以精神损害赔偿制度的目的作为判断依据，应当肯定二审法院判决正确。
（六）法律的正义性与学习方法
所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义。是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有“善、恶”，法律也有“善、恶”，这就是所谓的“良法”与“恶法”。符合于“社会正义”的法律是“良法”，违背“社会正义”的法律就是“恶法”。历史上曾经存在过的许多“恶法”，诸如规定对小偷砍手的法律，规定当众将“私通”者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，随着社会的进步而相继被废止。我国现已废止的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、《城市房屋拆迁管理条例》及若干地方规定“行人违章撞了白撞”的政府规章，就属于“恶法”。
当我们学习法律的时候，除了从规范性入手，掌握每一个法律制度的构成要件、适用范围和法律效果，以及正确把握其立法目的之外，还需要进一步用“正义性”标准予以评价、批判。对于“恶法”、违背社会正义的法律，要通过解释方法回避其适用。至少是不要为“恶法”辩护，不要制造所谓的“根据”、“理由”，把“恶法”硬说成“良法”。在法学院学习或者毕业后从事法律职业，一定不能忘记法律的正义性，不能忘记维护社会正义是每一个法律人的神圣职责！
正因为法律有正义性，才使具体的法律法规成为被批评、评价的对象。法律绝不仅是主权者的“命令”，绝不仅是立法机关制定的“行为规则”，“主权者”、“立法机关”也不能随意制定“法律”，所制定的法律必须符合于“社会正义”的要求。只有符合于“社会正义”的法律法规，人民才有服从和遵守的义务。对于违背“社会正义”的法律，即所谓“恶法”，应当通过“违宪审查程序”、“统一解释法律法规程序”予以废止，或者通过法律解释方法的运用，以回避其适用。
这里举侵权责任法关于劳动者在执行工作任务中自身受伤害的规定为例。该法第三十五条最后一句规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”值得注意的是，第三十五条规定基于个人之间使用关系的使用人责任，所要规范的是被使用人执行职务中造成他人损害由谁承担侵权责任的问题，而被使用人在执行职务中自身受到损害，根本就不是侵权责任问题，而是合同法、劳动法、社会保险法上的问题。第三十五条末句规定，被使用人在执行职务中自身受到损害的，“根据双方各自的过错承担相应的责任”，是完全错误的。
例如，个体餐馆的师傅切菜的时候不当心切掉半截手指头，当然不是雇主的行为造成损害，雇主完全没有什么过错，难道真的按照第三十五条末句的规定，让大师傅自己承担责任。这样做不仅不公正，也违反劳动法，违反社会保险法，甚至违反宪法。现行劳动法（1994）第七十三条规定，劳动者在劳动中“负伤”、“因工伤残”，应“依法享受社会保险待遇”。因此，建议把劳动法和社会保险法关于工伤保险的规定，解释为本法第五条所说的“其它法律另有规定”，按照特别法优先适用原则，直接适用劳动法、社会保障法的有关规定，处理劳动者在提供劳务中自身遭受损害的案件，而不适用本法第三十五条最后一句。
法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。法律、法规所体现的社会正义，是理性的正义；通过法院裁判所实现的正义，才是实践的正义、现实的正义。因此，法官和律师对于实践法律的正义负有神圣职责。裁判案件，不仅要考虑裁判是否于法有据，而且一定要考虑所作出的判决结果是否符合于社会正义，即裁判结果的妥当性。只有合于社会正义的判决，才是正确的判决。
裁判的目的就是针对具体的案件，作出社会效果良好、符合实质正义、于法有据的妥当的判决。什么是妥当性？妥当性就是合法性（于法有据）、实质正义、社会效果的统一。法律的社会性和正义性决定，法院裁判一定要考虑社会效果。什么是社会效果？社会效果就是综合考虑人情事理、公平正义、分辨善恶、保护弱者、国家政策、市场秩序、社会稳定、法律权威。
社会正义，有形式正义与实质正义之分。形式正义，着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的，具体案件的当事人之间是否实现了正义，则非所问。实质正义，则不满足于程序的公正，而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想，强调形式正义与实质正义的统一，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，形式正义须服从于实质正义，并最终保障实质正义的实现。
程序规则、证据规则和举证责任分配原则，属于形式正义。具体案件裁判的妥当性，即最终在具体案件的当事人之间实现的正义，属于实质正义。值得注意的是，一段时间以来，在法院裁判工作中，出现了过分强调程序正义，以程序正义代替实质正义，甚至否定实质正义的的倾向。必须指出，程序规则、证据规则和举证责任分配规则,都只是手段而绝非目的，裁判的目的只能是在具体案件的当事人间实现实质正义。
因为法律有正义性，于是决定了，法律科学，既不同于自然科学，也不同于工程技术，与社会科学中的其他学科也有本质的区别，而被称为“善（正义）的艺术”。真正掌握了这套“善（实践正义）的艺术”，才称得上优秀的法律人。下面举两个法官提的问题，说明法律科学是“善（实践正义）的艺术”。
某个中院的法官提问：有这样一个案件，如果判定合同有效，那么就会使不诚信的一方得到不当的利益，使诚实守信一方遭受重大损害，该怎么办？法官对于任何合同、任何合同条款和任何约定，都有审查其是否合法、是否公正的职权。而且合法性审查与公正性审查是同一问题的两面，是一致的，符合公正才谈得到合法，合法的也必定公正。进行合法性审查和公正性审查的法律依据，是合同法关于合同自由原则（第4条）、平等原则（第3条）、公平原则（第5条）、诚信原则（第6条）和合法性原则（第7条）等基本原则的规定。通过审查最终确认符合上述基本原则的合同有效。法庭绝对不能放弃对合同的合法性审查和公正性审查，绝不能让不诚信的当事人得到不当的利益，不能使诚实守信当事人遭受损失，不能让滥用合同自由、玩弄法律的当事人的目的得逞，不能让弱势群体、经济实力弱小的当事人遭受损失而得不到救济。
提问中说，如果判定合同有效，那么就会使不诚信的一方得到不当的利益，说明审理案件的法官进行了公正性审查，注意到合同内容对诚实守信的一方不公正。既然如此，法庭就应当确认合同无效（或者合同条款无效）。确认合同无效，当然要依据合同法的规定。如果属于采用格式条款订立的合同，可以考虑依据合同法第40条关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”合同条款无效的规定，确认本案合同中显失公平的条款无效；如果不属于格式合同，则法庭可以直接依据合同法关于诚实信用原则的规定（第6条），认定这个合同无效；此外，法庭还可以按照对方当事人的请求，适用合同法第54条第（2）项关于“在订立合同时显失公平的”规定，撤销本案合同中显失公平的内容，或者变更该内容。最后，如果该合同订立时是公平的，是因为此后经济环境发生异常变动导致对一方显失公平，则可以依据最高法院合同法解释（二）第26条情事变更原则，变更合同内容或者解除合同。
该院法官还提了一个问题：原告的一个贵重花瓶被加害人打碎了，加害人可能想不到这个花瓶有多珍贵，原告说这个花瓶是祖传宝贝，请专家评估价值几十万元。显而易见，法庭要判加害人赔偿几十万元肯定不公平，更不要说加害人根本赔不起。法庭应当怎么公正判决？完全按照原告的要求判决肯定不行，完全按照加害人认为的只值两三千也不行。衡量判决公正不公正的标准，首先不在判决的金额上，而是在我们的立场上，在法官有没有偏向哪一方。赔偿金额多一点少一点不是衡量判决是否公正的标准。只要法官没有偏向，根据社会生活经验，结合具体案情，确定一个自认为比较公正、比较合理的赔偿金额，是完全能够的。法律上的依据就是过错相抵规则。
侵权责任法第26条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”既然按照原告的主张是如此贵重的宝贝花瓶，那为什么不小心谨慎地妥善收藏保管？为什么不采取特别保护措施？即使摆放在客厅里，至少也要放在玻璃柜子里，不能让人随便拿、随便摸。不采取任何安全措施、随便摆放，以致被人损坏，这就足以表明被侵权人对损害的发生也有过错。再说，既然是祖传的物品，当然没有市场价格，所谓专家鉴定、评估的价值也不等于市场价格，市场价格是要在市场上购买人可以接受的价格。因此涉案损坏的花瓶属于没有市场价格的财产，应当采用其他方法来确定损失金额。如果原被告双方协商不成，则由法庭确定一个损失金额，再考虑被侵权人对损害的发生也有过错，适用侵权责任法第26条关于过失相抵规则，减轻被告的责任，判决一个法庭认为比较公平合理的赔偿金额。
一个人选择了法学，选择以法律为业，你就选择了“公平正义”！选择了以民主、自由、平等、博爱、公平、正义作为自己行为、处世的价值目标！你应该有正义感，有是非观！你如果还是学生，你也是弱者，没有力量为人民主持正义，但至少你应该能够判断是非，判断正义与不正义！你如果担任法官，就应当断然拒绝法律外因素的干扰，使你作出的每一个判决都合情合理合法，在当事人之间实现公平正义！
法律人以实践法治为职业。这绝不是一般的职业，不是仅仅为了赚钱谋生。因此不是经营者（商人）。法律职业的神圣性在于：维护法律，维护正义！你看，西方的法官，被人民当成正义的化身，就像神职人员之被视为上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社会正义的维护者！你是法学院的毕业生，无论你将来从事何种职业，身处社会的上层还是中层，你一定不要忘记法律的正义性，法学是实践正义的艺术。不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。
三、正确认识和对待法学论文写作
（一）中文能力是法律人最重要的素质。此所谓中文能力，非指诗歌、散文、小说等文学文体写作能力。是指法律文体（法学论文和法律文体）的写作能力。中国的法律人是用中文进行法律思维，具有相当的中文能力是进行顺畅法律思维的基础条件。凡是水平高、能力强的法律人，无论法官、律师，其中文能力（口头、书面）都很强。法官指挥庭审，律师在庭上答辩，应当用词准确，有条有理，逻辑性强，撰写判决书、答辩状，应当文字准确，逻辑严密，富有说服力。中文能力差，语言拉杂，用词含混，缺乏条理，逻辑混乱，不可能成为优秀的法律人。
（二）法律文体写作与法学论文写作。法学论文要求：文字准确、逻辑严密、富有说服力。同样是一切法律文体的要求，如合同书、起诉状、公诉书、答辩状、判决书、裁决书。因此，法学论文写作能力强，法律文体写作能力就强。法学院学习中，通过法学论文（学科论文、学年论文和毕业论文）写作，训练、提高本科生和研究生法律文体写作能力，训练、提高本科生和研究生中文能力。
这里单说“文字准确”。古人有关于“推敲”的故事，贾岛吟诗：鸟宿池边树，僧敲月下门。用“敲”还是用“推”？翻来覆去，拿不定主意，撞了贺知章的马头，贺不加责罚，反而共同讨论。法律文体写作也有类似故事，是“敲”门而入，还是“撬”门而入？“敲门而入”，说明二人认识，女方为男方开门，不过是通奸；“撬门而入”，说明违背女方意愿，采用暴力，就是强奸，可能判死罪。现今民事裁判实践中，有类似案件，“还欠款5千元”，究竟是“已经归还了5千元欠款”，还是“仍然欠款5千元未还”。“全部货款已结清”，是全部货款“已经结算并支付完毕”，还是仅仅“结算清楚尚未支付”？
说明法律文体写作，特别要求准确，一字不当，可能铸成冤案、错案。此与文学写作不同，文学写作用词不当，不会造成冤案，而且作者可能故意采用多义词，故意追求模棱两可、语义朦胧的效果。法律文体写作，特别要求用词准确，避免歧义。这要通过法学论文的写作来训练。
（三）法律人的论辩能力与法学论文写作。法律人的职业，特别要求论辩能力（口头论辩、书面论辩）。你看民事审判的双方代理人在庭上辩论，刑事审判的辩护人与公诉人在庭上辩论，一方主张违约，应当承担赔偿责任，对方辩称不违约，不应当承担赔偿责任；公诉人主张构成犯罪，辩护人辩称不构成犯罪。双方你来我往，针锋相对，唇枪舌剑。法官在庭上听讼，就看哪一方有理，辩论逻辑性强、有说服力？答辩状、法庭辩论，当然最终靠证据。我们常说，靠证据说话，但证据自身并不会说话，而是在法庭质证时，由案件双方，辩护人与公诉人、原被告的代理人，替证据说话（辩论证据的合法性、真实性、关联性、证据内容和意义）。如果辩护律师中文能力很差，说话拉拉杂杂，缺乏逻辑，颠三倒四，语无伦次，用词不当，即使有充分的证据，也未必能够胜诉。法庭辩论的真正目的是说服法官，必须思路清晰，用词准确，条理性强，逻辑严密，才具有说服力，才能说服法官。法律人必须有高水平的论辩能力，掌握论辩的艺术、说服的艺术。法学院除在模拟法庭训练外，主要靠法学论文写作来训练和培养学生的论辩能力。
我们进入法学院学习的目的，在于把自己培养成为优秀的法律人。有人误以为，只要把十几门课程学好了，各门课程都考试合格，成绩优良，就能够成为优秀的法律人。我要告诉同学们，这样的认识并不正确。刻苦学习各门课程，掌握各个法律学科的概念体系，打下扎实的法律基础知识，当然很重要，这只是法律人应当具备的素质之一，更为重要的素质是，能够运用法律基础知识进行法律思维，从事法律实践，这就要求具有相当的中文能力。
我们在小学、中学阶段主要是通过语文课和作文（主要是文学文体写作），无论高考语文成绩如何，都缺乏法律人的中文能力、法律文体的中文能力。因此，要重视法学院各科论文写作、学年论文写作，特别是毕业论文写作。遗憾的是，并不是所有的法学院学生都认识到论文写作的重要意义。一些同学不重视论文写作，采取敷衍的态度，甚至从网络找两篇题目相同或类似的论文，加以裁剪拼接，应付了事，只求老师给个及格分数就行了。这些同学在法学院四年毕业，中文能力没有得到训练和提高，即使各科考试成绩优良，即使真的掌握了各门学科的法律基础知识，也不可能成为优秀的法律人。须知将来担任律师写起诉状、答辩状，担任法官撰写结案报告、判决书，担任仲裁员写裁决书，担任企业法律顾问起草合同书，都是不可能从网络下载进行拼接所能够解决的。因此，必须在法学院学习期间，重视法学论文写作，按照法学论文写作方法，自觉训练、提高法律文体写作能力。
四、自己造就自己
明确学习目标。明确原告优秀的法律人所应具备的素质，人格方面的素质和知识能力方面的素质。掌握学习方法。主动的、有计划、有步骤的学习。通过主动的、有计划、有步骤的学习和训练，把自己造就成为优秀的法律人。
三：[如何学习法律]怎样学法律(演讲稿）
怎样学法律(演讲稿）
贺卫方：
开场白
今天能受到团委和法学社的邀请，来做这次迎新讲座，我觉得非常荣幸。每年能够迎接一批来自全国各地的优秀青年，与他们在一起共同生活四年，可以说是大学教师生活最有乐趣的方面之一
我曾经在一本书里说自己很幸运，生在中国的一个有大学的年代。我们的大学是一百多年前从西方借鉴过来的一种制度，中国古代是没有大学的，只有私塾和书院。书院并不是一种大学，它不分科系；而大学是分科系的，这是西方文明的一个创造。有大学的时代使得有一些既不擅长当官又不愿意种地的人可以一辈子以一种闲散的风格做点自己想做的事。我小时侯有一个梦想就是从事这样一种职业，这种职业是一辈子读书，又有人发工资（笑）。我最后在大学里找到了，既能读书又有人发工资，而且发得还不低。按照江青的说法，四体不勤、五谷不分的家伙们居然可以享受如此待遇。但在中国古代，像我这样既不适合做官，又做不了生意，还不喜欢种地的人，真的没有地方可去。所以千军万马过独木桥，大家都参加科举考试，成功了去做官，无论适合不适合。其实有许多人根本不适合做官。例如蒲松龄老先生，他天生就应当到中文系学习，或者到新闻系，毕业之后在中文系教文学理论或文学批评，业余时间写点小说（笑）。可是没有大学，他只好不断参加科举考试，想去做官。这个老贡生是个范进似的人物，一次一次都失败了，最后，算了，老子不干了，写小说去。所以，中国古代没有真正职业的小说家，都是科举考试不成功，没办法了，做一点小说家流。这样一个社会真是不好。而我们现在生活的这个时代就不同了，有大学是我们时代最让人欢喜的一个特点。大家都是新生。现在法律专业学生中男女生比例似乎有些失调。我听说00级本科生里的女生占了将近三分之二，特别吃惊。我22年前上大学——西南政法学院——时，法律专业中的女生只占七分之一，所以女生格外受青睐，地位特别高，本来嘛，资源稀缺，物以稀为贵。经济学上的规律叫供求关系，供应量太少，而需求量太大，追求的人一定会很多，价格就必然上涨。现在女生多了，对女生未必是一件好事，不过，对男生却是一件好事（笑）。当然，对未来法律的发展可能也是件好事。因为两千多年来，法律一直反映了男人的声音，男人的声音是法律发展——制定法律、解释法律、适用法律——的主旋律，就象科举考试一样，女人是不允许参加的，只有男人才能去做官，能够在大堂上一拍板子，高喊“大胆”的没有一次是女声。西方法律发展史也是如此。美国联邦最高法院，你们知道，过去一直由九个老男人执掌着；现在有了两个老女人，七个老男人加两个老女人主宰了这个国家的法制（笑）。但是男人仍然占多数。美国的法学院里女生通常占1/3左右。我们这儿可不得了。近代以来，我们在妇女解放方面向来不落人后。当然，几千年来妇女一直受到欺压。有这样一个故事，古代的一对夫妻吵架，男人气冲冲地说： “按照周礼，你这样的人我早就休了！”太太说：“请问我的老公，周礼是何人制定？”丈夫不无自豪地说：“当然是周公所制。”太太回答：“是啊，如果是周婆制定的话，是我休了你！”（笑）也许法律的发展，女性能够有更多机会在法律里表达自己的声音，我觉得，从事法律职业的女同学越来越多是一个重要因素。当然现在的比例已足够了，再多的话，以后的法律发展史就是一部男人受欺压的历史了（笑）。
你应该怎样学法律
以上是一些题外话。今天的时间比较从容，我想和大家做点交流，谈一谈作为一个新入学的学生，作为一个北大法学院的学生，应当怎样去学习法律，怎样能够在毕业之后不觉得自己这四年没有白过。实际上，对于这个问题，我自己也没什么经验，我刚才已经说过了，我是一个单科大学的毕业生，不像你们。你们太幸运了，高中毕业后考入这样一个伟大的综合性大学，我当年就没这么幸运了。当时只有几个学校招法律系的学生：北京大学、吉林大学、中国人民大学和西南政法学院 ——后来改名西南政法大学。我不知道你们为什么要报考法律，我当时并没有报法律，报的是山东师范学院的中文系，我梦寐以求的就是当个作家。我的母校西南政法学院当年第一届招生，宣传力度不够，结果在我们那里报考者上线的人数还没有招的人多，很幸运，我的考分超过了重点线，就被作为重点院校的西南政法学院抓过去了。人生的命运真是很难捉摸。如果当时真到了山东师范学院中文系，毕业以后很可能到一个中学里当老师，我相信我会是一个比较受欢迎的语文老师，经常在本地的报屁股上发表一些小资情调的散文（笑），大约不可能有今天。当然你们也许能驾驭自己的命运，因为你们的学习成绩非常优秀，所以毫不犹豫就报考了北大而且是法学院，最终又金榜题名，这是你们最大的幸福。不同的不仅是学校；我读书时所学的东西也跟今天大不相同了。我们当时上法理课，老师推荐一本教材，是工农兵大学生编的，教材里经常提到华主席为首的党中央一举粉碎了“四人帮”、无产阶级专政、无产阶级专政下继续革命理论，不断灌输的是这些东西，真正的知识学不到。我从大三开始才省悟到不能陷在教科书里，应该多读些有价值的书。于是，在一个好心的图书管理员的关照下，大三时读了许多好书，也引发了对西方法律、西方历史的兴趣。后来考的是外国法制史专业的研究生。大家知道，佳能公司的商标是canon，这实际上是西方历史上的一种法律，叫canon law，是天主教会制定出的法律，我的硕士毕业论文写的就是那个。最近几年才转为对中国现实制度的研究。大学的第一年需要不断观察、不断了解，不必过分地去记忆，什么东西都要搞清楚。几年前，我面对着与你们一样刚从高中毕业、有人戏称为高四的97级同学时，觉得给他们讲法理是一个非常大的挑战。法律这门学科涉及到许多问题，是一种非常深刻的社会科学。中学教育已给大家灌输了许多真理性的东西，都是无庸置疑的；但是对一个大学生来说，一切都要去重新理解，而不是去背诵。当然，法律专业所学的许多东西对于刚刚从高中毕业的人们来说是不容易理解的。比如说，婚姻法里规定离婚的条件时说“夫妻感情确已破裂”。请问同学们，什么叫“夫妻感情确已破裂”？我跟你们一样，读大学时不理解婚姻法，实习时偏偏派我去处理婚姻纠纷。可以想象，那真是一场灾难——对我是一场灾难，对当事人更是一场灾难。我耐心地听夫妻俩讲他们的生活，讲哪些方面出了问题。我不懂，只朦朦胧胧意识到一点，但是不深刻。只有人在相当成熟、有了婚姻经验并且对婚姻有相当的观察之后，才能理解什么是“夫妻感情确已破裂”。所以，你们会发现，在美国，就没有我们现在这样的法律系学生，因为高中毕业后不能直接读法律，必须有一张大学文凭才能上法学院。可以想象，有许多人大学毕业后就结了婚，再读法律时，对人生的幸福、社会制度的设计等的理解力就会强得多。对我们这样的大一学生来说，有许多问题的确比较难以理解。有同学曾经对我说，老师你推荐给我们读的书每个字我都认识，每句话我也读得下来，但整句话什么意思我不知道。这种情况显示了什么呢？这是一个知识背景的问题。要读懂一本书，必须理解书背后的一种知识的积累。这种知识的积累甚至经历了上千年的历史。有许多著作，回答的都是两千年前古希腊的那个老哲学家柏拉图先生提出来的问题。两千年人们的论证，两千年的学术积累，最后结出一朵朵小小的花儿开在你们的法理学教科书里，要你们一下子去理解，是很不容易的。当然不理解也不要着急，慢慢的，随着逐渐的累积，你会理解这些东西。
我觉得人在大学里的心态最重要的就是从容，尤其是一二年级的时候。也不要太在意成绩。我的同学中在学术界干得最好的几个，都是在大学里成绩刚刚及格的人。我还有个同学，四年下来成绩全优。但是，后来并没有走学术研究的道路。当然，他在实务部门干得也很好。观察学术界，你会发现，有创见的人很少有那种过分循规蹈矩、过分重视大学时的课程成绩的。当然有些时候成绩与某些利益相关，比如申请奖学金，比如将来推荐报送研究生，这是让人很无奈的。但是大体来讲，现在的教育制度在调整，老师在改变，不会只根据你背诵的功夫，还要根据你是否有自己的理解，有独到的见解来判分。
我也许应该强调一下，作为北大的学生，进入这个学校后，你首先应该去阅读和了解这个学校的历史。这个学校出现过哪些伟大学者，它如何变为今天这样一所了不起的学校，它的教育哲学是什么，等等。胡适先生在校园里没有塑像，因为他当了国民党政府的驻美大使，后来又死在台湾；但是他一生念念不忘的是北京大学（他虽是美国一所大学的毕业生，但在北大任教，在北大当校长，在北大名满天下，所有对北大充满了感情），无论走到哪儿，一说起北大，他一定要说“我们北大”。本校的一位老教授接受中央电视台“东方之子”的采访时说：“我这一辈子很满足。全中国最好的地方是北京，北京最好的地方是海淀，海淀最好的地方是未名湖畔，我能在未名湖畔生活一辈子，这是多么幸福的一件事。”未名湖畔的美，并不完全在于它的景观，还在于那些伟大的学问家、思想家，是他们铸造了这所学校的伟大风范和伟大品格。前年北大百年校庆时，大家都在争夺对北大精神的解释权。北大的精神是什么？有人解释说，是爱国主义，这是第一位的，然后是民主、进步；也有不同的见解，我就不同意从这个角度来阐释。我认为北大最主要的精神在于对学术自由和人的思想自由的倡导，这是这个学校最伟大的传统。我们法学楼门前立着一座雕像：马寅初先生，他就是这种精神的示范者之一。五十年代初，在毛主席倡导的“人多力量大”的观念占主导地位的情况下，马老校长公然明确地提出与官方不一致主 张，提出所谓的“马氏人口说”，认为“人多力量大”是错误的，人多消费多才是正确的。在被打倒之前的最后一篇文章中，他开头就说，真理是需要辩论的，是需要对方说话的；但是现在我已经明确地知道，你们要封住我的口，不许我说话。但是，我该说的话，只要一有机会，我还是要表达出来。——就是这样一种人格魅力，一种追求自由的精神，一种不同流合污的精神，是我们的学校得以立世的最重要的资本。
大学独立、大学自治是一种西方的传统，传到中国后，它的发育并不容易。中国有悠久的读书做官的传统，而且是政教合一的，这与西方有很大的不同。在西方，即使在黑暗的中世纪，一个追求自由的人也可以两边躲藏——得罪了世俗政府，可以躲到教堂里；得罪了教会，可以请求国王的庇护。所以他可以有一个自由的空间。天主教会、罗马教廷一直是一个强有力的抗衡世俗权力的一个精神组织，这种精神组织对于西方的自由发展是非常重要的，是非常强有力的一个制度因素。不像我们这儿，自古以来，“一经圣人口，议论安敢到？”刚才我说的李贽，李贽有一个罪名叫“非圣”，对我的老乡孔子的有关学说提出置疑，不赞成孔子的学说，这就是非圣。但是，赞成或不赞成孔子的学说由谁来判断？这是个问题。在传统社会，照例是由世俗权力最高的人来解释的。今天，在我们国家，这个问题仍然重要。我们宪法规定了坚持四项基本原则，其中之一就是坚持马克思列宁主义，可是，一种观点是否符合马克思主义，谁说了算？在中国历史上一直是谁有权谁说了算，两千年来一直是皇帝说了算，皇帝说你非圣你就非圣，没有辩护的余地，在这样一种传统下，说实话，大学要获得一种生存的真正空间并不是一件容易的事情。西方最古老的大学都是教会办的学校，当政教分离时，教会管一个人的精神，世俗的政府只管一个人的行为，也就意味着在一个人的精神领域中，国王的权力不能进入。有一种说法是：风能进、雨能进、国王不能进。大学就是这样。大学的神圣的殿堂，绝对不容许任何世俗势力指手划脚，不允许它干涉一个学者的思想自由。一个学者的思想自由是他得于立世的最根本点，如果没有这个自由，学者便成为行尸走肉。说老实话，学者不怕吃不好，不怕住小房子，不怕坐大汽车，怕没有自由。可能你们听说过哈佛大学的校长不买美国总统帐的故事，那个故事典型地体现了大学的尊荣和面对世俗政府的高贵。
我虽然不是北大毕业生，但很早就对胡适校长、对蔡元培校长感兴趣，不断阅读了许多北大学者的著作，知道不少老辈学者的事迹，我觉得这样的精神最让我感动，所以，当后来有一个机会调过来的时候，自己真是觉得找到了灵魂的归宿——不仅仅是有了一个饭碗，而是一个灵魂的归宿。自己感觉到，一辈子能在北大生活，我心已足！有一本书叫《最好的辩护》，是哈佛法学院的一个教授叫德肖维茨写的，他在书里写道，在美国，最好的职位是什么？是哈佛法学院教授。我们的法制没有美国那么发达，收入没有美国法学院教授那么高，但是我可以说，北大法学院教授这个位置，是一个中国人能够得到的最好的位置（笑，掌声）——不用再加上“之一”。我想，我们每一个进入北大的人，对我们来说首先要上的一课是这样一课，使我们成为这个精神家园中的一个成员。从入学开始，你们就注定有了一个标签，这个标签就是北大毕业生，北大的校友，按照美国的惯例，你们的名字后面会加上“04”，表示你们是04年毕业的这届学生。这是一个标志，可以说一入这个门，就跟这所大学有了不解之缘，你们今后的路还很长，不是我们每个人都会一辈子生活在这个校园里，但是我们每个人都要体现出这个校园中生生不息，延续百年的一种精神，这是我们第一课里应当学到的。
我学法律的体会
下面谈谈过去学习法律的一些体会，我现在仍处于学习过程中，活到老学到老，自己也常感到一种危机感，感到做教师的压力。我原来以为一辈子读书、拿工资就行了，搞了半天还要发表文章，每年还要发表几篇学术论文，论文还要有一定规范性，下边有一些外文注释才算好文章，压力也很大。现在有些方面的压力已经没有了，比如评职称，因为已经到顶了，我打电话给我妈妈说：“我评上教授了。”我妈说：“还能往上吗？”我说：“不行了，已经到顶了。”老太太说：“人还不到四十就到顶了，就没得可追求了。”这是她不能理解的一件事情。这样一种职业，还有一种压力，要求你不断创新，要有一种追求，比如给你们作过报告的朱苏力教授，他真正是一个学术上有追求的人，有一种创新精神，写文章也特别漂亮，我有时感觉：“怎么跟这样的一个同事在一起！”（笑）
那天的开学典礼上让我作为教师代表讲话，我强调了两点：一是要意识到法律学术是一个伟大的学术传统，你要了解两千年来的法律学术是怎么回事，要用有限的四年时间，真正地把握其内在精神，要成为一个法律人。我们法学院教育的目的是，让在座的每个人都学会thinking like a lawyer，如何像法律家那样去思考问题？法律家是怎样思考的？我这段时间给研究生讲课，讲的就是法治、依法治国。依法治国究竟是依什么治国？就是依在座的各位，你们将来就是治国之才，你们将来就是这个国家的栋梁之才，这意味着你们在法学院里所学到的这套思考问题的方式，学习到的这套概念、理论，它对社会有一种调整作用，你们用的是这种东西去调整社会，而这种东西的历史绝不是几十年或几百年。古罗马人创造了伟大灿烂的法律文明；中世纪人类最早的大学只有三个系：哲学系、医学系和法学系；人类历史上最早的大学意大利的波洛尼亚大学，就是一所法律学校。许多人学了几何、逻辑、修辞等学问以后到波洛尼亚大学来学习法律。法律是调解社会生活的，法律是用一套经过数千年构筑起来的人为的知识来改造社会、调整社会。但是，请注意，法律首先是一个饭碗，我们学法律，也许并不完全是为了满腔热情地报国报民，或许首先不是这个，而是律师收入比较高。做一个律师，打官司、诉讼、在法庭上慷慨陈辞，下来后腰包滚圆，凭什么人家给你这么多钱？凭什么一场诉讼人们就给你二十万、三十万，有人打一场官司就能买一幢房子？凭的我们所学的这套知识无法普及到整个社会，无法让每个人都成为自己的律师，只有我们才能担任律师工作。我们掌握的是什么？是特殊的知识，是一个很难普及的学科。请看我们所使用的语言，将来你们会学到一大堆一大堆怪头怪脑的词汇，人家叫“老公老婆”，你偏要叫“配偶双方”（笑），还有配偶权；人家说bar是喝酒的地方，我们说bar就是律师界；我们平常有一些怪怪的词汇，比如说无罪推定，老百姓不理解，有人写文章，称“林彪、四人帮对人民实行法西斯专政，大搞无罪推定！”他理解错了。还有善意买受，一年级的同学问我什么叫善意买受人、恶意买受人。一个人在自行车市场上花30块钱买了一辆崭新的自行车，我们说这是恶意买受，为什么呢？因为依据常识，30块钱是不可能买到一辆新车的，你居然买到了，这是你有意识地买赃物，这肯定是在帮助销赃嘛。你这种财产权也是不受保护的，这里的善意、恶意跟道德家讲的很不一样。还有不当得利、无因管理、禁治产人，老百姓都不知道，有人连“上诉”都不知道，东北某法院的审判长说：“如若不服本判决，可以上诉至本院的上级人民法院。”当事人问：“审判长，你让我上那棵树啊？”（笑）
这些概念太多了，即使是在美国这样的法制发达国家，法律家所使用的概念体系跟日常语言之间也有很大差距。正是因为对这样一套语言、对这样一套知识及其背后的制度和理念的把握，使得我们成为一个法律人。法律人因此可以交流，而且交流的成本降低了，交流的准确性提高了。大家一见面，“我看你的要约有问题，你那里边有点诈欺的意思，所以可能很难得到法律上的救济”。我们说得很清楚，都没有什么误解，可要是有个外行人在旁边听了，就会丈二和尚摸不着头脑，这说的什么东西啊？我又不是灾民，要什么救济呀？他不知道法律救济是法律上采取的相关措施。这一套语言是我们的饭碗，也是我们的学问得以精确化的一个很重要的前提。无论是法官、律师、检察官，都要到法庭上去辩论或作出决策。如果法官、律师、检察官没有受过共同背景的训练，那法庭就乱了，就会相互之间“秀才遇到兵，有理说不清”了。要是法官听不懂什么是善意买受人，那就很可怕了。所以，这是我们法律人必须领悟把握的一套伟大的知识传统。
总的来说，我们要理解法律知识的传统，这是经过四年的教育后首先或最基本的要求，以后分析问题时，要thinking like a lawyer， 你就是一个lawyer。我最近写了篇文章分析一个事件，就是在追求thinking like a lawyer这个境界。这是一个比较热门的事件。重庆有个28岁的年轻人，叫唐卫江，他到朋友家玩时看到朋友新买的佳能打印机，这台打印机附送了一个宣传品，上面是“百变赵薇”，就是那个演小燕子的演员，佳能公司选她做形象大使。唐卫江觉得这个挺好的，就借回去看。他回家后仔细一看，不对，有问题，上面写道：赵薇出访过的国家：中国、台湾、香港。问题严重了，唐卫江怒不可遏，这不是对中国人民感情的污辱吗？这不是公然分裂中国吗？搞一中一台，还有一港！唐卫江先生拍拍屁股就到了重庆晚报社。编辑可能也觉得抓到了一个大题材，他们第二天就刊登了对这件事情的报道，并且配发了题为“国家尊严无小事”的社论，愤怒谴责佳能（香港）公司这种对中国领土完整的公然侵犯。报纸出版后，这起事件引起了巨大的反响。人们纷纷表达对唐卫江行为的赞赏。不久重庆律师界有几位著名律师站出来，声援唐卫江，要免费为他打这场官司，起诉佳能公司违反消费者权益保护法，同时声称这是一个重大的政治事件。果然，唐卫江开始筹划着提起诉讼，他向记者称要代表中国人民打这场官司，提出的诉讼请求有四项，第一，立即向全体中国人民赔礼道歉；第二，立即停止发送光盘；第三，立即销毁已有光盘；第四，赔偿1亿元人民币，作为对中国人民损害的补偿，同时他表示要把这一亿元人民币捐献出来建一百所希望小学。《北京青年报》等报纸都登了，我那天上网一查，简直可以说是遍地开花，各地媒体都加入了报道的行列。各地的人都觉得这件事太令人气愤了。然而，我仔细想了一下，think like a lawyer地想了一下，就觉得这个事件有点问题，所以写了一篇文章，叫《一桩热门事件，三点理性建言》，发表在“北大法律信息网”上，后来又刊登在《检察日报》上。我说看了这个事件后，作为一个中国人都感到有种激动，我对唐卫江这种行为表示理解。但是，既然唐卫江先生说要用严格的法律程序跟佳能公司讨个说法，那么，我作为一个研究法律的人，从法律的角度去想一想，结果不想不知道，一想吓一跳，发现法律问题还不少，姑且写出来，以便有关人士及决策者更周全地更妥帖地处理此事。主要有三个方面的问题：第一个是，唐卫江有权利起诉吗？他有没有当原告的资格，或者说，他是不是“适格”的原告？从小的层面上说，你是在朋友那儿拿的光盘，是你朋友买的打印机，所以，是你朋友与佳能公司有消费者与生产商之间的关系，你没有。你从人家那儿拿个盘过来就起诉啊？那我也去拿一拿好不好？大家都找一张这种盘，然后都去起诉，都索赔一亿元，那结果会怎样呢？可以说是“谈笑间强虏灰飞烟灭”，诉讼后民族繁荣富强（笑）。法律上讲究，一个人要起诉，必须是利益的直接相关者，也就是说，诉讼中你的利益一定在里边，你一定与被告人利害攸关，否则法院不受理你的起诉。因为在诉讼中你可以使一些权利如变更诉讼请求，与被告和解等。所以首先你没有这个资格。
从大的层面上说，你说你代表受伤害的中国人民，谁让你代表的？法律上的代表不是中央领导那样说“我代表中国人民”就能代表了。诉讼中的代表需要有一个推选程序，受伤害的中国人民一起来推选才行，而且在民诉法中说，一方当事人数不确定时，叫“当事人一方人数众多的诉讼”，这时法院要求把人数确定下来，其方法是在报纸上登公告，一定期限内利益相关人必须以书面形式向法院有关单位登记，登记之后才是诉讼当事人，否则不是。而这个事件发生后，既没有经过推举程序，也没有经过公告登记程序，唐卫江先生如何可以代表中国人民呢？
第二个问题是，这个案件究竟是什么性质？唐卫江非常愤怒，律师们也跟着愤怒，律师们说：“这不仅仅是法律事件，而且是一个重大的政治事件。这是对中国人民尊严的侵犯，对中国人民情感的污辱。”这里的调子倒是抬得挺高，容易引起人们的激愤，但是最大的坏处是，若是政治问题，则法官无法处理。政治问题与法律问题有很大差别，它是一种大是大非、你死我活、不可妥协、绝不让步、寸土必争的问题；但是法律上处理任何案件，都有一个可能的妥协让步， 尤其是民事案件，有什么大是大非呀？被告跟原告说，你要80万太多了，我最多给你40万。原告那边说，40万？没门儿！少一分也不干！法官说：不要争了，我提个建议， 60万如何啊？（笑）双方一考虑，好吧，60万就60万吧，于是双方达成妥协。这就是民事诉讼方面经常所说的优势证据、调解原则等，有什么是非呀？说这件事是政治问题，势必将法官推到一个尴尬的境地，唐卫江先生说：这个案件，如果法官判决我胜诉，以后外国人来中国做生意时就会注意中国人民的感情；如果法院判决我败诉，外国人今后到中国来就会更加猖狂！就会更多在思想文化领域给我们制造混乱，使我们重新回到清朝受外国人欺侮的状态！好家伙，法官遇到这种案件可真是没法判了——两条路，一条上写着“爱国主义”，一条上写着“卖国主义”，法官还有选择余地么？这不是法官判案，是唐卫江先生已经把案给判了，法官只能就范，这是何方道理？所以把这当作一个政治问题反而搞乱套了，搞得法官没法判了。
第三个方面，这一亿元的诉讼请求是怎么出来的？唐卫江说：我也没经过什么精确计算，反正算它一台机器三千、五千块钱吧，有些还上万呢，要是彻底一点，应该所有财产都没收了，他们侮辱中国人民的感情，这就是代价！说得咬牙切齿。然而，我觉得诉讼请求还是该经过一个合理计算，狮子大开口也是个问题；另外，一亿元，看上来很大，法院可能从未判过这么大的数目，但是，他说这一亿元作为中国人民受到感情伤害的补偿，我一算，坏了，中国人——大陆外加上港澳台，少说也有14亿人口，1亿除以14亿，每个人才区区7分钱！这才真是对中国人民感情的侮辱，是在伤口又撒了一把盐。我本来就受到了伤害，你说：给你7分钱补偿一下（笑），这不明摆着欺人太甚么？另外，唐卫江又说要用这一亿块钱建五百所希望小学，我说你没这个权利，你仅仅是诉讼代表人，而诉讼获得的收益是在全体当事人中间分配的，你说捐给希望小学你就捐啦？这是你的钱啊？你作为代表人打了官司这钱就都成你的啦？这7分钱我还要呢（笑）。
按说，唐卫江是一个没学过法律的人，他提出这类不符合法律的要求是无可厚非的，奇怪的是，为什么那几位优秀律师也不冷静地想一想其中的法理？也许大家听我说这些的时候感到心里有点憋，似乎我把解决问题的路都给堵死了。其实我们说它是政治问题时，并不是说它不能解决，中国政府完全可以跟日本政府方面提出交涉，中国外交部可以提出照会，可以表示遗憾，可以表示抗议，可以表示强烈抗议，可以降低甚至断绝外交关系，最严重的时候甚至可以诉诸武力。政治上的事情用政治手段来解决，法律没办法解决这类问题。毫无理性地乱来一气，那就不是搞法律。
好的法律人应为“博雅之士”
上面我们谈的是作为一个法律专业学生在专业方面的训练。法律之外，一个人进入大学后，还应该努力把自己塑造成一个“博雅之士”。四年之中，你会受到一种精神的熏染，最后，当你走出校园时，你会变成很不一样的人，从外观气质、内在修养，各个方面都变得不一样，这种不一样在很大程度上是大学教育的功绩。当然，不看一本书，偶尔听听课，在未名湖畔谈谈恋爱，四年之后也会改变，也会变得俨然有斯文之气（笑），但是我们不该这样过这四年，还是该经常地、认真地读一些书，开学典礼上我也说过，不仅仅要听法学院的课，还要有效地利用我们综合性大学的优势，多听点外系的课，比如西方艺术史、电影艺术鉴赏这样的课。百年纪念讲堂时常有交响音乐会，听听交响乐，领略一下最高层次的交响乐团演绎的贝多芬，在听《田园》时想着田园风光，听《命运》时想着贝多芬这个命途多舛的艺术家怎样与命运抗争，怎么写出那么美好的音乐。《第九交响乐》，那是圣灵的感召，人类要走上大同，要有更多的和平而不是战争，人类都是兄弟姐妹，我们要有一种大同的理想，不要在人间制造仇恨，我们要追求人类的和平，相互的理解。我们不能想像贝多芬在写《第九》时耳朵全聋了，而且已快走到生命的尽头。他亲自担任指挥演奏完《第九交响乐》之后，下面欢声雷动，大家都在鼓掌，贝多芬却一点都听不到，旁边的人提醒音乐家：“你应该向大家致意，大家都在鼓掌。”贝多芬转过身来，现场的人们看到音乐家满脸淌着的泪水。这种伟大的作品，让你感到人生的崇高。胡适老校长写过一篇文章叫《不朽》，人怎么才能不朽？不见得我们都去创造贝多芬那样的伟业，但是，我们每个人都可以有让自己不朽的方式，那就是为社会做出某种贡献，这就足够了。你会在这个世界中领略许多美好的东西。蔡元培校长说：“要以美育代宗教”。我们有许多伟大的艺术，容易让我们感受到宗教式的伟大，我们应该看看画展，看看其他的艺术作品。我一直主张，北大应该利用自己的资源，给我们的师生提供更好的精神修养环境。一百多年来，北大历史上有多少伟大的人物，有伟大的艺术家和学问家，他们的书法墨宝，他们的著作手稿，为什么我们不可以搞个很大的陈列馆把它们陈列出来，让人们来以后都可以看到：“哎呀，你看胡适校长写的一封信。”看着先贤的手迹，会睹物思人，会感受到一种精神风范。孟子讲“养吾浩然之气”，这种浩然之气是怎么养出来的？在家养鸟种花行吗？不行，靠的是读书、听音乐、看展览和其他一些富于意义的活动。没有这些东西，一个人的人格就不会获得真正的提升。
对于学习法律的人来说，追求博雅境界还有职业意义上的效果。一个只懂法律的人绝对不可能成为一个好的法律人。他需要拓展自己的知识视野，他要读许多东西，例如莎士比亚，通过莎士比亚的戏剧可以领悟到许多人的道理，人生本身的悲剧，像哈姆雷特这样的角色，他体现的不仅仅是戏剧里的一个表浅的人物，他揭示的是人生的深刻的悲剧和内在的冲突；陀斯妥那夫斯基的小说里提示的对法律正义性的追问，那是值得我们去思考的；卡夫卡的《审判》，可以揭示出法律的某种荒诞；狄更斯说法律诉讼是人类的一种灾难。我们搞法律的人也许应该跳出来一点，读一读这些文学家的东西，文学家往往是社会里感受力、领悟力最高的一个群体， “春江水暖鸭先知”，文学家的脚总是在水底下游动，他对这个社会中的疾苦体悟得最快。所以，读文学作品实际上是理解一个社会、理解一种人性，最终对于我们的专业工作会起到非常重要的作用。我觉得我们应该分出一定的精力去读这些伟大的文学作品。我们还应当去读一些西方哲学史上的经典著作，一些原著，不要过多地读一些二手资料；二手资料可以读一些传记，我觉得伟大人物的传记总是让人感到人生的振奋，感到一种激越之气。还要读经济学的著作，说实话，这是我自己知识上的一个缺陷。我一看经济学的书就烦，看不下去，不喜欢经济学，特别不喜欢，我一直到上大学后才知道，为什么在银行里存钱不但不收保管费，反而要给我利息。到别的地方存东西人家都要收保管费，到银行去保管钱，它倒过来给我钱，我真不理解这是怎么回事。到上大学后才理解了，原来我的钱被它用了。但现在我觉得一些经济学著作还是比较容易读。我劝大家不要重蹈我的覆辙，现在法与经济，Law and economics 已经变成了一门非常有影响的学科，用制度经济学的方法来分析法律问题。不懂一点经济学，怎么分析法律呀？什么成本、效益、还有博奕论，这是个game，a theory of game，对法律思考也产生了不少影响。另外，我们还应该多读一些历史名著，希罗多德的呀，塔西佗的呀，爱德华•吉朋的呀，他的《罗马帝国衰亡史》已经翻译成中文了，还有其他的等等。总而言之，经典著作是我们应该阅读的，包括中国古典的经典，如孔子、孟子。我跟一些本科生接触，发现他们对孔孟还都挺熟，有时候说起来一套一套的，比我强多了。我只在小时候批林批孔时学了一点孔子，后来就没有很好的读过，读研究生时才开始在中国古典上面下点功夫。最后，一个法律专业的学生还要提高自己的语言表达能力，并且把字写得好一些。作为一个中国人，你的汉字写得不漂亮，那真是不大好。这些知识都直接或潜在地对法学有影响，所以我们需要在这方面多开拓自己的知识，所谓“艺多不压人”，读书多了，对分析法律问题是一种潜在的资源，会让你在分析法律问题时不会陷入工匠式的牛角尖里，拔不出来。你会获得一种有智慧的平衡，一种理性的平衡，永远会做好自己的判断，这是一个法律人成长中必须要做的。你看，这四年要做的事还是很多的。希望我以上所讲的对你们有所帮助。谢谢大家！（鼓掌）
该文转自『思想的碎片』——岳麓法学沙龙
