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论犯罪及构成篇(1):毕业论文论犯罪现场构成要素及其关系三稿 2
论犯罪现场的构成要素及关系
胡荫
,西南政法大学 刑事侦查学院,重庆401120, [摘要] 犯罪现场主要由时间空间要素、被侵害对象及周围物质环境变化的要素、犯罪嫌疑人犯罪行为的要素这三大要素构成。三大要素之间相互联系,缺一不可。没有时间空间,便不可能发生发罪行为,发生了犯罪行为,必定引起物质的变化,只要发生了犯罪行为,就一定是具备了一定的时间空间的条件。
[关键词] 犯罪现场, 构成要素 ,时空 ,变化, 犯罪行为
犯罪现场是我们进行侦查破案的切入点，如何让犯罪现场这一切入点发挥其最大作用，我们首先应当了解什么是犯罪现场，然后了解犯罪现场的构成要素，之后了解犯罪现场构成要素相互之间的关系。这样能够使我们更好的寻找案件线索。
一)犯罪现场的概念
从逻辑学对于概念的定义我们知道，概念是通过反应客观对象的特有属性以指称对象的思维形式，它的表现形式相当于语言中的词或者词组。想要深刻剖析事物的本质，我们首先要了解该事物的概念。
从1979年到1988年，人们对于犯罪现场多是这样定义:“刑事犯罪现场，是指犯罪分子进行犯罪的地点和留有与犯罪有关的痕迹和
[1]物证的一切场所.”“犯罪现场又称出事地点，是指犯罪分子作案
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[2]的地点(例如杀人的地点，强奸的地点等)。”“犯罪现场是指犯罪
[3]分子进行犯罪的地点和留有犯罪痕迹物证的有关场所。”“刑事犯罪现场，是指犯罪分子进行犯罪的地点和遗留有与犯罪有关的痕迹和
[4]物证的一切场所和地点”等等。以上定义主要集中于对犯罪发生的地点以及与犯罪有关痕迹物证的场所。可以说这样的定义虽然不全面，但由于抓住了对犯罪现场定义的核心内容，这样的定义也是正确的。
在初步定义犯罪现场的时候，人们对于犯罪现场的认知就是犯罪发生的地点和遗留有与犯罪有关的痕迹或物证的场所。对于犯罪现场如此定义，抓住了犯罪现场最核心的本质--场所。因为无论我们对犯罪现场如何定义，我们所能接触到最直接的东西便是一个场所，即犯罪发生的地点或者是发现犯罪行为的地点。只要有行为发生，那么必然有发生的场所。以上定义抓住了犯罪现场最直观也是最为核心的部分，这样的定义可以说的正确的，但是这样的定义也是不全面的。这样的认知局限于把犯罪发生地和遗留有犯罪证据的地点认定为犯罪的场所，而没有包含其余的内容。例如犯罪活动发生地点周围的环境，周围的环境中可能没有因为犯罪行为而发生大的变化，但是正是这样的环境因素为犯罪活动的发生提供了条件，所以在分析案件的时候我们应该同样考虑到环境的干扰。所以这样的定义表面上没有什么问题，但是在现实工作中，对于有多个现场的案件，如果单纯的只是根据这样的概念来分析案件，极有可能忽视环境这样的大范围因素的影响，从而对案件无法下手。
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之后的几年中，人们对于犯罪现场的概念补充添加成为这样的内容:“刑事犯罪现场，即犯罪活动的空间，它包括犯罪分子实施犯罪
[5]的地点和留有与犯罪有关的痕迹)物证的一切场所。”“犯罪现场是犯罪人为了实现其犯罪意图，在一定的时间)空间侵犯一定对象
[6](人或物)，从而引起特定物质环境发生一系列变化的场所。”
在这样的概念中，人们加入了时空的概念以及犯罪分子的犯罪行为对周围客观环境引起的变化。这样的概念完善了之前对于犯罪现场的概念，但是依旧还是很强调场所的问题，对于其余的几点不是很重视，但是犯罪现场的概念已经出现雏形。
1998年出版的《刑事侦查》一书中提出:“犯罪现场，指犯罪行
[7]为发生的地点和其他遗留)承载有犯罪信息的场所。”该定义将犯罪行为带来的犯罪信息的改变这一点加了进去，但是没有涉及到时空以及周围的环境的改变。但是这样的定义对于犯罪行为发生地点的局限性增大了。
2002年出版的《刑事侦查学教程》中指出:“犯罪现场是指由犯罪行为所引起的变化了的有关客观环境的总称，它包括犯罪分子作案
[8]的地点和其他遗留有和同案件有关痕迹，物体的一切场所。”这样的定义包含了客观环境的变化以及犯罪行为，强调了场所这一因素，但是忽略了时间这一点。
同年，《犯罪现场勘查教程》中时这样定义的:“犯罪现场是犯罪分子实施犯罪的地点和其他留有与犯罪有关的痕迹物品的场所，以及
[9]与犯罪有关的各种现象，状况。”这样的定义和上一种定义一样都
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是忽视了时间，但是突出了周围环境变化这一要素。
根据上述的定义，笔者认为，对于犯罪现场应当这样界定:犯罪现场是被犯罪行为破坏了周边物质环境，遗留有与犯罪有关痕迹)物品)信息的场所的立体空间范围。同时这样的立体空间范围因为行动的先后顺序而可能存在多个，所以在时间上具有延续性，并且在空间上也可能同时存在多个犯罪现场。
2005年第5版商务印书馆出版的《现代汉语词典》对于环境一
[10]词的解释为:(1)周围的环境(2)周围的情况和条件.对于场所的解释一般为:一定的时间)地点)情况。根据这样的解释，再结合犯罪现场的概念，我们在进行现场勘查的时候，我们应当勘查的是一个立体范围，并且这样的立体空间的形成与时间、地点有很大的联系。所以犯罪现场指的应当是由数个立体的空间环境构成，而不应该局限于因为犯罪行为而引起变化的某几个部位。我们在研究犯罪现场的时候不应该将犯罪现场局限为与犯罪有关的部位，而应该将与其有关联的事物)空间)环境包含进去。系统理论认为，任何的事物)思维)现象等都是一个系统。犯罪现场是犯罪行为这种物质运动引起的客观环境变化的所造成的立体空间，因此犯罪现场和其他的事物一样，同样是一个系统，并且具有其自身的特性。所以我们无法将犯罪现场和周围的物质环境割裂，因为他们之间是有机的整体，是一个系统，不可能单独存在。所以勘查的时候我们除了注意物质上的问题，同时应该考虑到时间和周围环境是否有特殊的情况存在，即考虑时空条件。同时我们应当注意这样的空间的形成是否有时间上的特殊性，例如现
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场上出现随季节变化的因素的时候，我们要充分考虑到温度变化对于现场上物证是否有影响，影响程度有多少等等。
而且犯罪现场的外延应该是包括了古今中外所有的犯罪现场，同样的也包括了未来会出现的所有犯罪现场。所以对于犯罪现场的概念我们不应该被目前的情况所局限，应当用发散性思维来考虑。因为随着科学进步，我们的侦查手段在不断的改进，但是同时犯罪分子的犯罪手法也在不断的进步，所以我们一定要坚持与时俱进，不断的提高我们勘查的技术水平和侦查的技术手段。
所以，根据目前已有的不同时期的对于犯罪现场的定义我们可以作出以下概括，犯罪现场的构成要素应当是如下几点:
(一)时间)空间要素
(二)被侵害对象及周围物质环境变化的要素
(三)犯罪嫌疑人犯罪行为的要素
二、解析犯罪现场的构成要素
(一)时间)空间要素
时间)空间要素就是时间要素和空间要素，任何案件的发生都是在特定的时间和空间，同时任何犯罪行为都必然受到时间和空间的限制，时间和空间的特定性就是这个案件的特性之一。准确分析案件的时间和空间对于案件的侦查定位有很大的帮助。
时间要素，通常是指犯罪分子从准备作案到犯罪分子在犯罪现场上的活动结束，离开犯罪现场的一个持续的时间。在实际工作中，我们研究的对象是指作案时间，即形成犯罪现场的犯罪活动从开始到终
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论犯罪及构成篇(2):浅谈犯罪成立要件与犯罪构成要件的异同
【内容提要】犯罪成立要件与犯罪构成要件是犯罪理论体系的重要组成部分。二者有相同点，容易混淆;二者也有区别，容易彼此孤立。如何掌握二者的联系和区别，对准确定罪和处罚具有重要意义。
【关键词】犯罪成立要件、犯罪构成要件、对立统一
犯罪成立要件与犯罪构成要件是犯罪理论体系中的重要组成部分，是立法者规定犯罪和司法者认定犯罪的重要依据，二者既有区别也有联系，分别在定罪处罚中起着不同的作用。准确掌握犯罪成立要件和犯罪构成要件的内容、功能以及二者之间联系和区别，既有理论意义也有实践意义。我国刑法理论界对上述问题的研究较少，且没有形成统一的意见。
一、犯罪成立要件的不同见解
犯罪成立要件，是犯罪成立必要要件的有机统一整体。任何一种具体犯罪的犯罪成立条件可以包括许多方面。对某种犯罪的诸多犯罪成立条件进一步概括归纳，可以概括出该种犯罪必须具备的要件，这些必须具备的条件就是这种犯罪成立的必要要件。犯罪的必要要件一般是在犯罪概念中加以规定的，认真研究刑法对犯罪概念的规定，可以归纳概括出具体犯罪和一般犯罪成立要件。
近年来，我国有些学者提出，我国刑法第13条是对犯罪定义的规定，在该条规定的犯罪定义中对犯罪成立条件作了规定，根据该犯罪成立条件的规定，犯罪成立条件有三个，但犯罪成立要件不是三个，而是根据不同标准还可以归纳出五个要件、四个要件、二个要件、一个要件等。犯罪成立五个要件的观点认为:犯罪成立要件除严重社会危害性、违反刑法规定性、应受刑罚处罚性三个要件外，还应增加主观上的故意和过失、单位或者自然人主体等两个要件，共五个犯罪成立要件。犯罪成立四个要件的观点认为:犯罪成立要件与犯罪构成要件是统一的，具备了犯罪构成四个要件就构成犯罪，因此，犯罪成立要件就是犯罪构成要件，犯罪成立的四要件也应该是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件。犯罪成立二个要件的观点认为:“刑法关于犯罪的定义中，存在社会危害性标准和刑事违法性两个标准来界定犯罪，”即犯罪成立要件只有严重社会危害性和刑事违法性两个要件，应受刑罚处罚性，只是部分犯罪成立条件之一，不是所有犯罪成立的必要要件，有些犯罪没有可罚性也可以成立犯罪，如已过追诉时效的犯罪、大赦赦免的犯罪等。犯罪成立一个要件的观点认为:在刑法规定了罪刑法定原则的前提下，“尽管具有社会危害性，但刑法未予规定的行为，也不能认为犯罪”，主张“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”，这样一来，犯罪成立要件只有一个，即刑事违法性。正如许多国家刑法中规定的那样，犯罪一词，指本法典使其应受惩罚的事项(印度刑法典)。还有一种犯罪成立一个要件的观点认为，犯罪成立要件只有应受刑罚惩罚性才是犯罪的特征。因此，犯罪成立要件只有一个，即应受刑罚处罚性。
二、犯罪构成要件的不同见解
犯罪构成要件，是犯罪构成必要条件的有机统一体。犯罪构成条件是刑法规定的构成犯罪的一切条件(或称构成因素)的有机整体，犯罪构成条件在刑法总则和分则条文中作了具体规定。我国刑法总则和分则对具体犯罪的构成条件都作了具体、详细规定。但对犯罪构成的概念没有作具体规定。刑法学者根据刑法对犯罪构成的具体规定进行分析研究，对犯罪构成的概念和犯罪构成的要件提出不同的观点。第一种观点认为，“所谓犯罪构成，是刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。”主张犯罪构成要件为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件。犯罪必须同时具备上述四个要件，缺少其中任何一个要件，都不构成犯罪，这是我国刑法学界普遍的观点。第二种观点认为，“所谓犯罪构成，是指我国刑法所规定的由相互联系、相互作用的诸要件组成的具有特定的犯罪性质和社会危害性的有机整体。主张犯罪构成要件为犯罪主体、危害社会行为、客体三要件。第三种观点认为，“犯罪构成，是指刑法规定的构成犯罪的主观条件与客观条件的有机整体。”主张犯罪构成要件为犯罪主体、犯罪行为、犯罪结果三要件。第四种观点认为，犯罪构成是犯罪的主观要件和客观要件的辩证统一，犯罪构成要件只有两个，即犯罪的主观要件和犯罪的客观要件。
三、两者的对立统一关系
笔者对上述不相同意见进行比较研究认为，犯罪成立要件和犯罪构成要件是两个不同的概念，有着不同的内容、功能，起着不同的作用，应将二者严格区分开来，不能混淆，但二者有着重要联系，谁也离不开谁，二者之间是一种对立统一的关系。在理解二者关系时，应特别注意以下几点:
1.犯罪成立要件与犯罪构成要件是对立的。
首先，二者是两个不同的概念。犯罪成立要件的概念，是犯罪构成必要条件的有机整体，是由犯罪定义中规定的犯罪成立条件的归纳、概括。同样，通过刑法分则条文对具体犯罪条文规定的犯罪条件的归纳、概括，可以形成该具体犯罪成立要件。犯罪构成要件的概念，是犯罪构成必要条件的有机整体。每一种具体犯罪的构成要件都是由刑法条文(包括总则和分则条文)具体规定的，形成为每一种具体犯罪的构成要件。将各种具体犯罪构成要件进行抽象和概括，形成所有犯罪的构成要件，即概括抽象犯罪的构成要件，亦称为一般犯罪构成要件。因此，一切犯罪都必须具有犯罪构成要件，不具备犯罪构成要件之一的，不构成犯罪。
其次，二者的内容不同。犯罪成立要件是犯罪成立的必要要件的整体，其内容是反映犯罪的社会属性和法律属性的本质性内容。犯罪构成要件是犯罪组成要件的整体，其内容是反映犯罪的组成结构形式性内容。
最后，功能不同。犯罪成立要件的功能是确定犯罪成立的必要条件，主要的功能是将犯罪与非罪区分开来，次要的功能是将此种犯罪与彼种犯罪区分开来。犯罪构成要件的主要功能是将此种犯罪与彼种犯罪区分开来，准确确定构成何种罪。当然，在确定犯罪时，如果具备了全部法定的犯罪构成要件的，就构成犯罪;如果不具备法定的犯罪构成要件的，不构成犯罪。虽然犯罪构成要件也可以起到区分罪与非罪的作用，但这不是其主要的功能。
由此可见，犯罪成立要件与犯罪构成要件是两个不同的概念，不能混淆，也不能互相代替，应严格区分开来。如果将二者混淆，在刑法理论研究时会造成概念上的混乱，在司法实践中不能充分发其各自的功能和作用。例如，依照我国刑法第13条对犯罪成立条件为标准，正当防卫行为、紧急避险行为是合法行为，不构成犯罪，将犯罪与非罪区分开来。但是，按照犯罪构成要件为标准就不能区分开，就不能得出正当防卫、紧急避险行为不构成犯罪的结论。
2.犯罪成立要件与犯罪构成要件是统一的。两者虽然是有严格区别的对立的事物，但二者又是统一的。其统一性主要表现在以下几个方面:
(1)犯罪成立要件与犯罪构成要件都是犯罪体系的重要组成部分，只是各自从不同角度说明犯罪。犯罪成立要件是从犯罪成立必要条件上说明犯罪，而犯罪构成要件是从犯罪组成必要条件角度说明犯罪。犯罪成立要件首先确定成立为犯罪，在犯罪成立后，才确定犯罪构成要件，其顺序不能颠倒。
(2)犯罪成立要件和犯罪构成要件都是刑法规定的犯罪的条件，其内容有本质和形式的不同，但其实质是一致的。其内容在实质上都是说明犯罪的特征。
(3)犯罪成立要件和犯罪构成要件的功能是同一的，都起到区分罪与非罪、此罪与彼罪的作用，只是侧重点不同，犯罪成立要件主要功能是区分罪与非罪的界限，确定什么行为是犯罪，将犯罪与其他社会现象区分开来。犯罪构成要件的主要功能是区分此罪与彼罪的界限，将不同种类的犯罪区分开来。当然，二者的功能在一定条件下可以起相同的作用。总之，犯罪成立要件与犯罪构成要件是两个不同的概念，二者之间是既对立又统一，既不能互相分开也不能互相代替。离开犯罪成立要件，就无法准确定罪，犯罪构成就没有存在的必要;但如果只有犯罪成立要件，没有犯罪构成要件，就不能区分清楚此罪与彼罪之间的界限。只有把二者辩证统一地结合起来，才能对犯罪准确定罪处罚。
论犯罪及构成篇(3):浅谈犯罪的二次性违法理论
[摘 要]：犯罪的二次性违法理论，在解释和界定相关问题时，有一定的存在价值。然而，该理论本身却存在着难以解决的问题。文章从概念解释、司法实务、思维逻辑等方面对该理论进行了批判性论述。 [关键词]：违法 前置法 次数 避法行为 思维逻辑 所谓犯罪的二次性违法理论，简而言之，用一行为模式概括如下：行为严重违反非刑法的“前置法”+违反（用“触犯”更为准确）刑法=犯罪。该理论，在解释和定性一些疑难刑法个案方面有着一定的参考和指导作用，而且也为刑事附带民事诉讼和该诉讼模式中犯罪人的责任承担方面提供了一定的理论支持。 但我们能就此认为，犯罪确实是二次性违法吗？对此命题，值得一番再度思考。 一、对“违法”的理解 有论者认为，在司法实践中，一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他法而进入到刑法之中，进而触犯了刑罚（疑为“法”）的规定，因此任何犯罪行为具有两次性违法的特征。[①] 对此，我们认为，在弄清这个命题前，必须首先明确“违法”的概念，然后讨论这个命题才有意义。 所谓“违法”，简单地讲，是违反法律的规定，就目前而言，就是指违反现行有效的法律。 比如《中华人民共和国物权法》第六十六条规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。” 如果一个适格主体违反了这一规定，去侵占、哄抢、破坏私人的合法财产，但只构成普通的民事侵权，那么他只承担相应的民事责任；如果他的违法行为严重到触犯刑法的地步，那么他将构成相应的刑事犯罪，比如盗窃罪、侵占罪、故意毁坏财物罪等。 我们再来看现行刑法，关于盗窃罪的表述。《刑法》第二百六十四条：“盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情结严重的。”所以，盗窃罪是以非法占有为目的，盗窃数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。[②] 由此可以看出，只有当行为主体的行为，符合盗窃罪的行为模式时，才有可能构成盗窃罪。从另一方面讲，如果行为主体的行为违反了盗窃罪的行为模式，那么他将绝对不够成盗窃罪。 所以，从犯罪构成论的角度而言，犯罪是触犯刑法的行为，而不能表述为“违反”刑法的行为。这里的对“违法”的定义，不同于犯罪体系论层面的“违法性”中对“违法”的定义[③]。否则，将会犯偷换概念的错误，容易引起理论研究和司法实务上的混乱。 二、关于“前置法”的讨论 刑事犯罪，往往存在严重违反“前置法”的情况，比如说行为主体严重违反了民法中关于保护所有权的规定，将有可能触犯刑法，构成相应的刑事犯罪。就像有论者认为的“出于他法而入于刑法”[④]，界定一个行为是不是犯罪“不能简单地直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的这些刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找。”[⑤] 但是，我们必须首先明白一个问题：这样的“前置法”对于我国现行刑法而言，是否总是存在的？如果答案是否定的，那么以这种理论模式去界定犯罪的话，就不能对全部犯罪行为进行界定，其结果只能是纵容犯罪。 事实上，所谓的这样的“前置法”，对刑法来讲，并不总是存在的。试举一例：我国刑法规定的强奸罪，侵犯的客体是有人认为是贞操权，有人认为是妇女对性对象的选择权，流行的说法是妇女的性的不可侵犯的权利。然而，令人感到遗憾的是，我国现行法律中找不到规定了上述权利的“前置法”，难道我们就不能对这样的犯罪行为进行界定了吗？ 既然这样的“前置法”并不总是存在的，那么我们再来讨论一个问题，那就是：这样的“前置法”的存在是不是必要的？ 讨论这个问题前，我们必须回顾一下犯罪的定义。定义一：犯罪是依法应当受刑罚处罚的行为[⑥]；定义二：犯罪是反社会的行为或者社会侵害性的行为[⑦]；定义三：犯罪是一种特别危险的侵害法益的不法行为[⑧]；定义四：犯罪是，依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为。[⑨] 以上，关于犯罪定义的表述，均没有强调犯罪必须违反所谓的“前置法”。而且，众所周知，刑事立法和其他部门法的立法并不都是同步的。司法实务中，我们可以很容易地发现这样的问题：有时候，行为严重违反了其他部门法，具有比较严重的社会危害性，但无奈于刑法没有对所侵害的利益进行保护，根据罪刑法定的刑法基本原则，却不能对这类行为定罪处罚；有时候，刑法对某一特定利益或者社会关系给予了保护，但我们却找不到对该利益或者社会关系进行保护的其他部门法。如果我们拘泥于所谓的“前置法”，就不能及时有效地界定犯罪、打击犯罪。 因为，犯罪具有社会危害性与依法应受刑罚处罚性两个特征。[⑩]只要一行为危害了法律所保护的社会关系并且被刑法规定应当定罪处罚，那么就有合法、充分的理由对其定罪处罚。至于有无违反其他所谓的“前置法”，实无必要。 所以，我们认为，所谓的“前置法”事实上并不总是存在的，而且也不是必要的。 三、对数次违法的界定 一行为违反数个法律中的相关规定，能不能就此认为是数次违法呢？ 首先，在同一部门法中，是不能这样认定的。否则，就犯了重复评价的错误。这时候，就应该用特别法优于一般法、后法优于前法、上位法优于下位法等原则来对待。 其次，若是违反不同的部门法，则可以从不同的角度进行评价。比如说，行为人对其交通肇事的行为，将受到行政制裁，如果同时又构成民事侵权，那么也将承担相应的民事责任，如果还触犯刑法，那么又要承担相应的刑事责任。但是，这种现象只是不同的部门法，从各自保护的利益和社会关系出发，进行不同角度的评价的结果，并不等同于数次违法。 因为，这里涉及到对“次数”这个概念的理解和界定。我们认为，次数的判断标准，只能以行为作为参照系来确定，而不能以行为涉及的法律作为标准。“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”[11] 行为主义在法学理论和司法实务中，始终占有统治地位。作为评价要素的法律，只能对行为进行评价：以行为存在作为前提，然后才涉及法律对其的态度，判断其是合法的还是非法的，应该对其采取怎样的法律措施等等；而不能对其进行创造。我们很难想象一个行为同时违反了民法、行政法、宪法、刑法、环境法，我们就说这个行为是五次违法行为。 所以，当一个犯罪行为严重违反非刑法的“前置法”的时候，我们也不能认为这样的行为具有二次性违法的性质。 四、该理论遭遇避法行为时的尴尬 所谓避法行为，我们这里的定义是以合法形式掩盖非法目的的行为，或者，更科学地讲，就是行为人以不违反法律规定的行为模式，达到或者企图达到法律不倡导甚至否定的目的的行为。 对于这样的行为，我国现行法律和有关的司法解释，在很多情况下都是明确否定的，比如说，《中华人民共和国民法通则》第五十八条：“下列民事行为无效……（七）以合法形式掩盖非法目的的。”，而且在学理层面也基本上是持否定态度的。 然而，根据犯罪的二次性违法理论，判定一个行为是否是犯罪，首先要做的是认定该行为是否违反“前置法”，然后再找相关的刑法依据。 这种模式就会带来以下问题：首先，必须寻找所谓的“前置法”，其结果是在有些情况下，根本无法找到。这一过程，造成了司法资源的浪费。其次，即使在有“前置法”存在的情况下，如果行为人通过某种手段，“巧妙”地规避了“前置法”，而公诉机关又无法证明行为人利用了避法行为，或者找不到明确的法律否定评价的依据，那么即使行为人的行为的社会危害性再严重、再明显，我们也不能认为该行为是犯罪。 由此我们可以看出，犯罪的二次性违法理论这种理论模式，在认定犯罪的过程中为避法行为提供了一层法律屏障，使得我们加大了司法成本，而且可能造成“合法化”地放纵犯罪的后果。 五、该理论模式的思维逻辑障碍 任何理论要在实践中具有可操作性，都必须符合人们的认知规律，不能违反思维逻辑。 坚持从客观到主观认定犯罪，是人类经过多少世代才形成的进步成果和科学经验。[12]而且，在此过程中不仅涉及对法律条文的对照和援引，更重要的是对证据的认定和利用。一定的犯罪行为作用于客观世界，必定形成一定的社会危害和反映行为人的主观恶性，并且必然在行为的过程中造成不可更改的外部世界的变化和在客观外部世界留下具体的行为印迹。在诉讼程序的意义上，行为的印迹、外部世界的实际变化以及关于变化的各种记录方式构成定罪的证据。从实体法的意义上分析，这些变化和印迹，都同行为和特定社会危害性紧密联系。[13] 那么，我们认定犯罪的时候，应该是这样的一种思维模式：发现“犯罪”所造成的结果或者可疑线索+对照、结合相关法律条文+结合相关的证据+提起公诉+刑事审判→定罪量刑。在此过程中结合证据、对照法律条文，当然处于一种动态的模式，贯彻于认定犯罪模式的始终。而且，这一思维模式，如果其中有一个环节不成立，那么犯罪将不能认定。 从而，我们可以认为犯罪的二次性违法理论存在一个重要的无法解决的思维逻辑问题。那就是，在没有“前置法”存在的情况下，犯罪固然无从认定。即使在有“前置法”存在的情况下，我们对犯罪亦很难认定。是先发现“犯罪”，再找“前置法”，还是先找违反“前置法”的行为，再找有可能涉及的刑法条文？如果是前者，那么“犯罪”是如何认定的？如果是后者，那么面对数量浩大的违法行为，如何找准有可能触犯刑法的那一类？面对这样的情况，要不要进行定罪思维模式的革命，从而引发司法模式的革命？ 六、结论 犯罪的二次性违法理论，在解释和界定有关问题时（如本文开头提到的，刑事附带民事诉讼中的犯罪人责任承担的问题。），有其可取之处。然而，该理论在概念解释学方面却不够严谨，而且在某些方面与我国的立法现状和司法实务相脱离，同时在思维模式方面也存在难以突破的障碍。 鉴于上述原因，我们认为该理论不够完美，在定罪模式中只存在一定的解释相关问题的价值，理论本身还存在很多尚需解决的问题。对于该理论我们应该以批判的眼光看待，在理论研究和司法实务中应当谨慎适用。主要参考书目：[①] 杨兴培《犯罪的二次性违法理论探究》，载于《社会转型时期的刑事法理论》，法律出版社，2004年10月第一版，P415页。[②] 陈兴良主编《刑法学》，复旦大学出版社，2003年第一版，P415页。[③]“所谓违法性，就是指行为违反法律，为法律不允许。”同上书，P103页。 [④] 杨兴培《犯罪的二次性违法理论探究》，载于《社会转型时期的刑事法理论》，法律出版社，2004年10月第一版，P415页。[⑤] 杨兴培《犯罪的二次性违法理论探究》，载于《社会转型时期的刑事法理论》，法律出版社，2004年10月第一版，P417页。[⑥] 张明楷《刑法学》，法律出版社，2003，第二版，P92页。[⑦] [日]大冢仁《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993年版，P5页。 [⑧] [德]李斯特《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，P5页。[⑨] 张明楷《刑法学》，法律出版社，2003，第二版，P93页。[⑩] 何秉松《刑法教科书》上卷，中国法制出版社，2000年版，P146页。[11] 《马克思恩格斯全集》第一卷，第16—17页，转引自陈浩然《理论刑法学》，上海人民出版社，2000年版，P190页。[12] 张明楷《刑法学》，法律出版社，2003，第二版，P137页。[13] 陈浩然《理论刑法学》，上海人民出版社，2000年版，P331页。（作者单位：江苏省如东县人民法院）
