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篇一:[违建拆除程序]拆除违章建筑法律程序是什么
拆除违章建筑法律程序是什么
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作者: 来源:北京拆迁律师网 阅读:
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1、建筑时属违章建筑，但经过城市土管、规划部门的罚款处理后，责令其补办手续后，房屋所有人已补办了有关手续，仅因为房屋属拆迁范围，房屋产权证暂停办理而没有取得房屋产权证的。（如果房屋产权证早已补办到手或使用欺骗手段取得房屋产权证的，不属本文研究范围。）
2、建筑时属违章建筑，但经过城市土管、规划部门的罚款处理后，责令补办手续未补办有关手续的。因为被拆迁人的违章建筑显然不属严重违反城市规划，所以，相关部门才可以进行罚款处理，责令其补办手续，但其并未按照处罚规定缴纳罚款，补办手续，并未将违章建筑变为合法，其法律后果理应由其自负，房屋所有人当然不能享受拆迁补偿安置待遇。但是对于该违章建筑材料，由于是其合法收益购置的，应该酌情予以补偿。应该明确的是，对其建筑材料补偿仅仅是补偿其残存价值，不能按照建筑物的实际价值进行补偿。
3、建筑物属违章建筑，虽已按城市土管、规划部门处罚并补办了所有手续，但是在处罚决定上载明了附加条件的，要严格按照附加条件执行。如果附加条件不明确，难以理解的则被拆迁人对房屋享有货币补偿待遇，但不能享有安置待遇。理由有三：一是房屋产权证是拆迁补偿安置的的法律依据，但被拆迁人的房屋产权证是有瑕疵的，系按附加条件补办的，与一般的房屋产权证当然不可同日而语，被拆迁房屋由违章建筑变为合法，合法建筑当然享受按价补偿的待遇；二是被拆迁人建房时违反城市规划部门规定，未在城市规划内建筑房屋，现在要拆除，按照城市规划进行建筑，当然不可能对其予以安置；三是附加条件的契约性。因为处罚本来是一种行政行为，在处罚决定中载明一定的附加条件又体现民事的特点。在违章建筑本来就应该无条件拆除的情况下，处罚时，考虑各种因素形成的附加条件其实是双方的一种合约行为。如果载明的附加条件是待城市规划建设时无条件拆除的话，则被拆迁人不能享受法律规定的任何拆迁补偿安置待遇，应无条件拆除。
篇二:[违建拆除程序]违法建筑拆除程序
违法建筑拆除程序
首先要明确的是，有关部门要求拆除违法建筑属于一种行政处罚行为。依据规划法的规定,拆除违法建筑(现在不叫违章建筑)的执法部门应该是市政府规划管理部门,但各个城市为了便于统一执法,往往通过委托的方式将这一执法权交给城市行政执法局或城管局这些部门，具体要看政府各部门的行政职能。拆除违法建筑的一般执法程序是：
1、执法部门下达书面的整改通知书或限期拆除通知书或行政处罚文书，在文书上会告知你违法的事实、处罚的依据、限期拆除或整改的时间、对处罚不服的诉讼或复议申请时间和部门等内容，而且文书上要有执法单位的公章，执法人员在送达文书时必须是两人以上，而且必须将文书送达给你或你的直系亲属(你是否签收不是必须的，只要送达就可以)，如果你的违法建筑未处于使用状态，个别城市也允许现场张贴送达(这种送达方式的合法性本身就存在争议);
2、强制拆除的部门，既可以是执法部门，也可以是法院，但如果涉及到罚款的话，则必须由法院执行。从你陈述的情况看，你们当地的执法部门并未履行上述程序，则他们的执法涉嫌程序违法，你可以到当地市政府行政复议机关(一般是市政府或区政府法制办，看执法单位的行政级别和隶属)或直接到人民法院提起行政诉讼。
具体依据的法规是《行政处罚法》和《城乡规划》
《行政处罚法》第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚 决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十四条 执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。 前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数 额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。 执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。第三十五条 当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议 或者提起行政诉讼。
《规划法》 第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十五条 在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的，可以拆除。
第六十六条 建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：
(一)未经批准进行临时建设的;
(二)未按照批准内容进行临时建设的;
(三)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。
第六十八条 城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
拆除违法建筑要走哪些程序
在拆迁中有一个较为普遍的奇怪现象，一拆迁就往往要查处违章建筑，不拆迁好像就没有违章建筑。实践中，在拆迁的时候，有些地方政府部门发现无证房屋就说是违章建筑，不管三七二十一就要求建房人限期自行拆除，否则就组织人员进行强拆。这种做法对不对呢，显然是不对的。从法律上讲，认定和拆除违章建筑需要经过严格的法定程序，这些程序是怎样进行的呢?在这些程序中被处罚的人又应当注意哪些事项?
第一步，立案
立案就是执法部门对于发现或接到投诉、举报等事实或者材料后，认为有违法事实发生或存在并需要追究法律责任时，决定把它作为行政案件进行查处的一种活动。这个程序中要注意哪些行政机关有权立案查处违章建筑：
一是规划局或者规划委员会。这是法定部门，城市里的违章建筑由它来管。
二是城市管理综合行政执法局。也就是大名鼎鼎的城管，城管有没有权利来管违章建筑，主要看它是否得到省级政府的授权，比如北京，城管部门是得到北京市政府的授权的，所以那个有名的人济山庄的违章建筑就是城管要求限期自行拆除的。
三是乡、镇人民政府。它的执法范围是乡、村庄规划区范围内，简单讲就是在农村的违章建筑由它来管。
除了上述部门，其他部门都没有权利查处违章建筑。实践中有国土局或者国土所、住房和城乡局、房管局等来查处违章建筑的，这是错误的。
第二步，调查程序
在调查中，应当注意以下几点：
第一、调查人员不得少于2个人。
第二、调查人员要主动出示执法证件。有两个作用：一是调查人员必须具备执法资格;二是防止没有执法资格的人冒充执法人员进行执法活动。在实践中，很多地方得执法人员在调查时往往是不出示执法证件的。面对这种情形，建议被处罚的人可以主动要求他们出示证件，并记录下他们证件上的相关信息(比较重要的信息有姓名、编号等)，这样方便日后维权。
第三，在被询问以及在签署笔录时要谨慎。一是不要害怕，绝大部分拆迁户一见到政府人员询问或是调查就吓个半死，这是十分要不得的，因为在恐惧和害怕中往往会出错。二是不该说的不要说，实践中有些执法人员会用威逼利诱的手段让你说一些方便他们调查的话，比如如果你不老实交代会从严处理等等。三是在笔录上签字要小心谨慎。在行政执法中，常见的笔录有《现场检查笔录》、《现场勘验笔录》《调查笔录》，执法人员让你签字时，你一定要看清笔录上的内容，如果发现内容与你说的或者与事实不符时，一定要求他们修改，执法人员嫌麻烦不愿意修改的话，建议你就不要签字。如果你确认笔录没有问题你要签字的话，要注意：一是笔录如果是几页纸的话，你一定要每页都要签字;二是在最后签字的时候一定要顶着笔录的内容签字不要留太大的空间，以防止他们事后背着你再添加内容;三是不要忘了写上日期。
第三步，决定程序
第一、告知，听取陈述、申辩
这个主要是保证被处罚人的知情权、陈述权、申辩权。执法人员在作出处罚决定前，一般会书面告知被处罚人行政处罚的事实、理由和依据。被处罚人有权陈述、申辩，如果执法人员拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。
第二，听证
听证是指行政机关实施行政处罚过程中，在作出决定前，由非本案调查人员主持，听取调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议与法律依据，并听取当事人的陈述、举证、质证和申辩及意见的程序活动。《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。
对于听证程序，建议被处罚人还是要重视一下不要错过这个程序。错过这个程序，虽然可以在这之后的比如行政复议、行政诉讼程序中得到救济。但我建议你还是不要错过听证。
第四步，处罚决定书的送达和执行
执法机关如果决定要进行处罚，会作出并向被处罚人送达《行政处罚决定书》。
关于这个程序，注意以下几点：
一是签收。很多人认为自己不签收，这个处罚决定书对自己就不发生法律效力，这是错误的，现行法律规定，如果你拒绝接收处法律文书，执法人员可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把法律文书留在你的住所即视为送达;也可以把法律文书留在受你的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。看到没有，没有签收照样可以对你发生法律效力。
二是积极应对处罚决定书。如果你错过了听证程序，也不要紧。对违章建筑的处罚决定书，按照法律规定，自送达之日的第二日起，你可以在2个月内提起行政复议，或者三个月内提起行政诉讼。我们强烈建议你千万不能再错过了，否则事实上政府部门认定你的房屋为违章建筑是违法的，但你要错过行政复议或者行政诉讼这个程序的话，那么政府处罚你错了也变成是对的了。
三是建议聘请律师维权。因为这是一个法律程序，非专业人士驾驭不了。在此，我再次提醒各位拆迁户两点：第一，隔行如隔山。法律不是你在网上或者书店中看到的法律条文，也不是某个权威学者对法律的解读，更不是法律课堂上的理论讲解。甚至可以这样说，同样是律师，如果他不是专业从事拆迁的律师，对拆迁业务来讲，这位律师也是外行，就别说在遇到拆迁的时候临时下功夫苦读熟读拆迁相关法律的拆迁户了。我们每个月都能接触到拆迁户自己照猫画虎式的进行维权到无法操作时向我们求助的情形，更糟糕的是90%以上这种情形我们也无能为力了，原因就是他把法律程序操作的已经不可挽救了，由于时间的原因，我无法一一罗列他们的错误之处供大家借鉴。我只想对这样的人说，不要拿自己的重大利益当儿戏当自己法律水平的试验品。第二，最好聘请外省律师。这个不是外地律师水平高的问题，而是拆迁都是当地政府主导的，当地律师往往会受到干预。如果聘请外省律师就可以很好的避免这个问题。具体聘请外地的哪个律师，我给不了你很好的建议，这个需要你自己去睁大眼睛去选择。
四是只有在处罚决定书发生法律效力时，才可以依法拆除违章建筑。处罚决定书发生法律效力有两种情形：一种就是你不进行行政复议也不进行行政诉讼，过了三个月，处罚决定书就发生法律效力了;另一种是你在两个月内提起行政复议，接着又提起了行政诉讼经过一审二审后就发生法律效力了。只有在这两种发生法律效力的情形下才可以拆除违章建筑，言下之意就是说发现了没有经过审批或者无证的房屋后，不是说拆就拆的，而是要经过严格的法律程序后才可以拆除。
从目前的状况来讲，我们认为，没有经过审批或者无证的房屋只要在两年内没有被查处，都不能轻易的认定为违章建筑，在拆迁的时候更是如此。
行政执法中程序违法的原因及对策（272）
「内容提要」行政执法是依法行政最主要的一个环节。但是长期以来，行政执法过中存在着太多的程序违法现象，对这些程序违法的现状、出现问题的原因及其完善途径的讨论具有重要的学术价值。
「关键词」行政执法 行政程序 正义 困境 完善
一、程序违法的成因
程序违法的要件包括以下几点：一是主体要件，即包括行政执法主体和行政相对人；二是时空要件，即程序违法必须发生在行政执法活动中，离开这样的时空条件，程序违法便无从发生；三是行为要件，即行政执法主体和相对人违反了法定的关于行政执法的程序，包括违反行政管辖制度、如“村民未经许可擅自建房 镇政府越权拆除被判违法”，http://www.chinacourt.org/html/article/200804/02/294708.shtml. 行政回避制度、行政告知制度、曾经轰动一时的田永诉北科大案，暴露出行政主体在行政执法中对告知程序的违反。参见“田永退学案——校规与法律的冲突”，载《人民法院报》2007年11月25日第8版。有的情况下，告知的内容还与执法决定的内容不相符合，参见“告知内容与实际处罚不同 利辛国土局违法行政”，http://www.chinacourt.org/html/article/200802/02/286198.shtml.行政说明理由制度、行政听政制度、2001年乔占祥以铁道部上浮票价未经价格听证程序为由诉铁道部案正暴露出行政主体在行政执法中对听政程序的违反，参见“乔占祥诉铁道部春运期间部分旅客列车票价上浮案”，载《人民法院报》2003年5月17日；“江西：行政罚款未听证 处罚决定被撤销”，http://www.chinacourt.org/html/article/200804/03/295029.shtml. 信息公开制度、申请制度等；四是责任要件，即程序违法主体必须承担一定的责任。
（一）立法的原因
1.宪法中正当法律程序原则的阙如
英国1215年的《自由大宪章》就规定：“除非经由贵族法官的合法裁判或者根据当地的法律，不得对任何自由民实施监禁、剥夺财产、流放及其他任何形式的惩罚，也不受攻击和驱逐。”美国宪法修正案第5条中规定，不按照正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。“
反观我国现行宪法，则很难寻觅到正当法律程序的踪影。正是由于宪法正当程序原则的阙如，使得我国的行政程序立法始终难以获得强有力的支撑，整个社会的法律程序观念也因之而极度匮乏，助长了行政执法中的随意性。
2.行政程序法的缺失
综观世界行政法的发展史，“以法典的形式规范行政程序是现代西方法治国家实践依法行政的重要手段之一，也是当代行政法发展的一个总体趋势。”应松年：“当代行政法发展的特点”，载《人大复印资料：宪法学、行政法学》2001年第6期。 从目前可以掌握的资料来看，1889年西班牙制定了世界上第一个行政程序法典，奥地利于1925年制定了《普通行政程序法》。行政程序法在全世界范围内成为立法热点则始于1946年美国制定的《联邦行政程序法》。迄今为止，已经有美国、德国、奥地利、瑞士、意大利、西班牙、葡萄牙、荷兰、挪威、希腊、日本、韩国等国家，以及我国台湾地区和澳门地区都制定了行政程序法典。应松年：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版。 而我国行政程序法典至今还没出台，缺少对行政程序全面的规定，“难以树立行政执法人员和公众的正当程序观念”，王万华：《中国行政程序法立法研究》，中国法制出版社2005年版，第61页。 从而大量的程序违法现象的出现就显得很容易理解其中的原因。
3.部门行政法关于程序规定的不足
我国虽然没有一部统一的行政程序法典，但并不是没有行政程序，目前关于行政执法的程序散见于各单行法律、法规之中，如处罚法规定的处罚程序、许可法规定的许可程序、治安管理处罚法规定的治安管理处罚程序、政府信息公开条例规定的信息公开程序。
但是，这种各自为阵的立法难免出现以下问题，进而导致大量的程序违法行为的产生：（1）一些重要的的行政执法行为仍然缺乏法定程序规范，行政权的行使在程序上享有过度的自由裁量权，难以保障程序公正和程序理性，比如行政调查程序、行政强制程序、行政协作程序、行政收费程序、行政裁决程序和行政征收程序等。（2）一些非典型的行政执法行为，其程序也十分不健全，比如行政合同程序、行政指导程序等。（3）这些现有的程序制度在体系上存在着很大的零散性，缺乏必要的衔接和统一性，没有形成科学严密的体系，因而可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突。如行政处罚法规定了听政制度，但只能适用于行政处罚领域，而不能适用于许可、强制等领域。
（二）程序意识的缺失
“法的基地一般说来是精神的东西”，「德」黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第14页。 行政执法主体、执法人员和相对人集体程序意识的缺失是造成程序违法屡见不鲜的重要的主观原因。
历史上，我国是一个民主和法治因素十分缺乏的国家，行政权高度集中且不受法律约束，随意性很大，“传统法律文化中形式主义的要素十分稀薄”，Max Weber，The Religion of China：Confucianism and Taoism，The Free Press，1964，chaps.4&6. 因而没有孕育正当程序观念的基础。“与西方重视法律程序理论相对照，中国的法学家们在考察法制建设时更侧重于强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对于在现代法治中理应占枢纽地位的法律程序则缺乏应有的关注和理解。”季卫东：“法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考”，载《民事程序法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第85页。
在行政执法中，执法主体关注的重点不在于行政执法的过程，而在于行政执法的后果，只要结果正确，过程是否公正合理不算什么问题。与这种观念相对应，程序被视为一种工具，即事先结果公正的工具，程序本身不具有独立的价值。实际上，在任何法律制度中，法律程序总是具有一定程度的工具主义功能。但是，如果认为法律程序只是为实体结果服务的，而当程序不能为该结果服务时就可以不再遵守程序的话，这就不仅仅是“程序工具主义”了，其实质乃是“程序虚无主义”。 一直以来，“行政法更多的是关于程序和救济的法，而不是实体法。”「美」伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第3页。 这句话对中国大多数行政执法主体来说，是不可理解的。
封建传统的“官本位”和“家长制”思想顽固不化，行政执法程序观念并没有与行政执法人员意识相结合。许多执法人员在行政执法活动中总是认为自己处于优越地位，将行政相对人视为自己的附庸，实践中随意执法的现象屡见不鲜。
同时，由于受“无讼”文化传统的影响，老百姓仍然抱着“屈死不告官”的信条，更谈不上要求行政主体按照正当程序去维护自身的权益。
（三）行政执法程序成本的“昂贵”
行政执法程序成本是指，人们在行政执法过程中的投入，包括执法主体的成本和行政相对人的成本，其中执法主体的成本具体包括预算内财政经费支出、行政违法案件罚款补贴、相对方申办许可证支出，行政相对人的成本指相对人为了遵守行政程序法律法规的支出。
“法律成本的高低是人们做出行政法律供给决策的主要依据，是行政法律主体选择遵守或者规避甚至违反行政法律的行为的"晴雨表".”王学辉：《行政程序法精要》，群众出版社2001年版，第122-125页。现代行政程序是以其高成本为代价的，高昂的成本使得在行政执法，执法主体和执法人员中总试图规避甚至违反正当的程序以提高行政效率，行政相对人总试图规避甚至违反正当的程序以减少自身的消耗。青海省西宁市一位私营企业家申办一家批发市场，前后耗时一年半，先后该了112个公章才办齐了各种手续。这些连环套似的的公章缺一个，后面的手续就会被卡住。参见2000年10月30日《经济参考报》报道。在此笔者先不讨论这种程序的正当性，但至少可以看得出有时候程序对相对人来说是一种昂贵的“消费”。
二、走出程序违法的困境
（一）立法的完善
1.在宪法中确立正当法律程序原则 笔者主张，应当在宪法中明确地规定：“未经正当法律程序，任何国家机关不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”从而为全社会正当程序意识的树立提供源泉、为行政程序法制的发展提供宪法支撑。
2.尽快制定专门的《行政程序法》
“程序的完备程度可以视为法制现代化的一个根本性指标”，季卫东：“程序比较论”，载《比较法研究》1993年第1期。 而行政程序法典则是可以看做是行政程序法制的核心，因为它全面规定了行政程序的立法目的、基本原则、基本制度、法律责任等，尽快制定行政程序法对遏制程序违法具有最关键的意义。
3.在部门行政法中尽可能详细规定行政执法程序
“从我国目前的社会基础和立法现实来看，制定一部包括所有种类行政行为的行政程序法典，恐怕还缺乏相应的条件，但就行政执法程序单独进行相应的立法，则不失为实现行政执法程序化的一条既必要也可行的捷径。”杨寅：《中国行政程序法制化》，中国政法大学出版社2001年版，第225-235页。还有一些学者也冷静地指出，中国行政程序法的法典化“不宜操之过急”、应当“缓行”。参见章剑生：“认真对待行政程序法典化”，载《法制日报》2002年6月9日第3版；杨建顺：“行政程序立法的构想及反思”，载《法学论坛》2002年第6期。 因此，笔者认为，我们应该一边起草《行政程序法》，一边加强具体领域的行政执法程序的单独立法。
（二）培养程序意识
1.执法主体和执法人员要树立程序观念
这首先要求在思想上应当打破“重实体、轻程序”的传统，树立正当程序观念，承认程序的独立价值，彻底抛弃程序工具论、程序无用论等陈旧观念。
其次，“行政由"管理"到"执法"的转变是一项具有重大历史意义的转变”。姜明安：“论行政执法”，载《行政法学研究》2003年第4期。 这就要求行政主体转变传统的观念，树立行政服务的观念，因为“行政法的未来是强烈的服务化的未来”。杨海坤、关保英：《行政法服务论的逻辑结构》，中国政法大学出版社2002年第1版，第250页。
2.行政相对人要确立程序意识
“使程序不致流于形式而能行之有效的关键在于调动程序利用者的积极性。”季卫东：“法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考”，载《民事程序法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第85页。 对行政执法中程序的遵从，不仅仅是行政机关的义务，同时也表现为行政相对人的义务。这就要求相对人树立程序观念，首先可以保证相对人自己不违反执法程序，严格按程序办事；同时可以制约国家行政执法权的行使，敦促和监督执法人员严格按照程序性规则作出公正的执法决定。为此，相对人得加强法律知识的学习。科特威尔认为：“法律可以因……缺少宣传途径等问题而被实际废除。”吕世伦：《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版1997年版，第284页。 试想，如果相对人连正当程序这个词也没听过，而要求其自觉遵守正当程序制度，进而以其程序权对抗、制约行政执法权，这显然是天方夜谈。因此，加大法律知识尤其是程序法知识的普及，提高公民追求程序正义的法律素质同制定《行政程序法》一样是目前的当务之急。
（三）树立程序效率观念
“现代社会的法律…都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨，以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。”张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第274页。
“行政程序显著的拖长，有可能冲垮行政机关原本要实现的行政目的，进而可能会对社会公众利益构成潜在的损害。”陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第181-182页。 因此，为了加快行政节奏，提高行政效率，各国行政改革的一个趋向是简化行政程序，行政简易程序大量适用，从而克服"迟来的正义"问题。“行政程序……规定严谨，则将窒碍难行，亦必妨碍行政作用。”张剑寒：《美国联邦行政程序法述要》，载台湾《行政院研发会》编印《各国行政程序法比较研究》1979年版，第65-66页。 以行政执法中的听证程序为例，如果我们将听证制度拘泥于正式的口头听证，很可能因其繁琐复杂、成本过高而影响行政执法效率，最终被抛弃适用。所以，除严格意义上的正式听证外，我们还应考虑在行政执法程序中适用比较灵活的听证形式。
正如罗尔斯所说：“在某些制度中，……当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的。”「美」罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第5页。 许多行政程序的终极问题是什么样的资源配置才能使效率最大化，才能使行政程序立法和行政程序的运行都达到最佳效果。不同的行政执法活动中，案件有重大和一般、复杂和简单之分，因此应当有不同的程序要求，因此，笔者主张在行政执法的某些领域确立简易程序、紧急程序，以实现公正和效率的平衡。
所谓行政执法的简易程序，是指对于某些事实清楚、情节简单、争议不大、且对相对人权益影响程度较低的行政执法行为，行政执法主体可以当场作出相应处理决定的制度。但是简易程序的设置必须维持最低的正义，必须建立在公正性、准确性和可接受性的前提下，即不论何种形式的听证，至少要包含通知、公开、以口头或书面形式表达意见，根据听证内容作决定等程序。
（四）加强程序违法的问责机制
要使行政程序法不沦为一部“软法”、“豆腐法”，就必须严格规定违反行政程序法所应当承担的法律责任，在此笔者只谈谈行政问责制。
温总理在2004年《政府工作报告》中强调指出，实行执法责任制和执法过错追究制，完善并严格执行行政赔偿制度，做到“有权必有责，用权受监督，侵权要赔偿”，这为行政问责制的实施指明了方向。
行政问责制，是对政府的违法行为及其后果都必须和能够追究责任的制度，2005年6月，世界银行发布了《政府治理指标：1996-2004》专项研究报告，研究报告提出了政府治理的六个要素衡量指标，问责制即是其中之一。DanielKaufmann，AartKraay，MassimoMastruzz.i Govern-ancemattersⅣ：governance indicators for 1996-2004.The World Bank， June 2005. 国外各个国家建立了完备的行政问责制度，而我国是自2003的SARS事件才引发了对行政问责制度的关注，理论研究和实践探索才刚刚起步，目前还处于较薄弱状况。为了更好的为行政执法程序违法敲响警钟，笔者认为应该从以下几个方面完善行政问责制度：
1.统一立法
林立的地方性规范文件不仅存在着法律位阶低、问责标准不明确等问题，而且在问责的主体、对象、范围、步骤以及责任形式和惩处力度等方面都不尽相同，缺乏统一性和科学性。再加上一些地方政府在制定行政问责的规定和办法时照抄照搬，内容过于笼统，缺乏针对性和实用性，在实践中难以操作，流于形式。因此笔者建议尽快制定统一的行政问责条例，在条件成熟后再制定行政问责法。
2.扩大问责的对象
不再将问责的对象局限于行政首长，各级人民政府及其组成部门的行政首长、一般行政执法人员、行使行政执法权力的其他组织和人员都应该成为问责的对象。
3.问责主体的扩大
“目前各地的行政问责探索实践，还主要停留在由上级机关来问责（同体问责），而国家权利机关、新闻媒体和社会公众的问责（异体问责）还很不够。”熊文钊、程遥：“行政问责走向制度规范”，载《瞭望新闻周刊》2006年9月11日。 因此，行政问责的主体不仅仅指行政机关，也应包括党、人大、司法机关、舆论媒体等。
4.问责的范围的扩大
不再局限于重大安全事故，也应该扩大到对违反行政执法程序行为的问责。
通过问责，使各级行政主体及其执法人员了解自己的法定的程序义务，不断强化程序意识，自觉坚持依法行政，有效地避免和减少行政执法过程中的各种程序违法现象。
摘自法律教育网：http://www.chinalawedu.com/news/15300/157/2009/1/li221423925191900212800-0.htm
拆迁程序违法可以获得补偿吗
所谓违法建筑，是指在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规划建设，严重影响城市规划的建筑，如果生活中有存在违反规定程序强制拆迁的行为都是属于违法的，更多关于拆迁程序违法补偿问题可以参考http://zhuanti.9ask.cn/zt/chaiqiananzhi/chaiqianchengxu/4018/
违法建筑一般包括四种情形：
(1)未申请或申请未获得批准，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑;
(2)擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑;
(3)擅自改变了使用性质建成的建筑;
(4)擅自将临时建筑建设成为永久性的建筑。
对违法建筑的处理，根据城乡规划管理法律法规的规定，分为两种情况：第一种情况，对于严重影响城市规划的，限期拆除或者没收;第二种情况，对于一般影响城市规划，尚可采取改正措施的，责令限期改正并处罚款。对于后一种情况，如果已经按照城乡规划法律法规的规定补办了相关手续并缴纳了罚款的，在征收时可以视为合法建筑进行补偿。
在拆迁中有一个较为普遍的奇怪现象，一拆迁就往往要查处违章建筑，不拆迁好像就没有违章建筑。实践中，在拆迁的时候，有些地方政府部门发现无证房屋就说是违章建筑，不管三七二十一就要求建房人限期自行拆除，否则就组织人员进行强拆。这种做法对不对呢，显然是不对的。从法律上讲，认定和拆除违章建筑需要经过严格的法定程序。
违章建筑拆迁，这些程序不能少
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在拆迁中有一个较为普遍的奇怪现象，一拆迁就往往要查处违章建筑，不拆迁好像就没有违章建筑。实践中，在拆迁的时候，有些地方政府部门发现无证房屋就说是违章建筑，不管三七二十一就要求建房人限期自行拆除，否则就组织人员进行强拆。这种做法对不对呢，显然是不对的。从法律上讲，认定和拆除违章建筑需要经过严格的法定程序，这些程序是怎样进行的呢？在这些程序中被处罚的人又应当注意哪些事项？
第一步，立案
立案就是执法部门对于发现或接到投诉、举报等事实或者材料后，认为有违法事实发生或存在并需要追究法律责任时，决定把它作为行政案件进行查处的一种活动。这个程序中要注意哪些行政机关有权立案查处违章建筑：
一是规划局或者规划委员会。这是法定部门，城市里的违章建筑由它来管。
二是城市管理综合行政执法局。也就是大名鼎鼎的城管，城管有没有权利来管违章建筑，主要看它是否得到省级政府的授权，比如北京，城管部门是得到北京市政府的授权的，所以那个有名的人济山庄的违章建筑就是城管要求限期自行拆除的。
三是乡、镇人民政府。它的执法范围是乡、村庄规划区范围内，简单讲就是在农村的违章建筑由它来管。
除了上述部门，其他部门都没有权利查处违章建筑。实践中有国土局或者国土所、住房和城乡局、房管局等来查处违章建筑的，这是错误的。
第二步，调查程序
在调查中，应当注意以下几点：
第一、调查人员不得少于2个人。
第二、调查人员要主动出示执法证件。
有两个作用：一是调查人员必须具备执法资格；二是防止没有执法资格的人冒充执法人员进行执法活动。
在实践中，很多地方得执法人员在调查时往往是不出示执法证件的。面对这种情形，建议被处罚的人可以主动要求他们出示证件，并记录下他们证件上的相关信息（比较重要的信息有姓名、编号等），这样方便日后维权。
第三，在被询问以及在签署笔录时要谨慎。
一是不要害怕，绝大部分拆迁户一见到政府人员询问或是调查就吓个半死，这是十分要不得的，因为在恐惧和害怕中往往会出错。
二是不该说的不要说，实践中有些执法人员会用威逼利诱的手段让你说一些方便他们调查的话，比如如果你不老实交代会从严处理等等。
三是在笔录上签字要小心谨慎。在行政执法中，常见的笔录有《现场检查笔录》、《现场勘验笔录》、《调查笔录》，执法人员让你签字时，你一定要看清笔录上的内容，如果发现内容与你说的或者与事实不符时，一定要求他们修改，执法人员嫌麻烦不愿意修改的话，建议你就不要签字。
如果你确认笔录没有问题你要签字的话，要注意：一是笔录如果是几页纸的话，你一定要每页都要签字；二是在最后签字的时候一定要顶着笔录的内容签字不要留太大的空间，以防止他们事后背着你再添加内容；三是不要忘了写上日期。
第三步，决定程序
1告知，听取陈述、申辩
这个主要是保证被处罚人的知情权、陈述权、申辩权。执法人员在作出处罚决定前，一般会书面告知被处罚人行政处罚的事实、理由和依据。被处罚人有权陈述、申辩，如果执法人员拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。
2听证
听证是指行政机关实施行政处罚过程中，在作出决定前，由非本案调查人员主持，听取调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议与法律依据，并听取当事人的陈述、举证、质证和申辩及意见的程序活动。《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。
对于听证程序，建议被处罚人还是要重视一下不要错过这个程序。错过这个程序，虽然可以在这之后的比如行政复议、行政诉讼程序中得到救济。但建议你还是不要错过听证。
第四步，处罚决定书送达和执行
执法机关如果决定要进行处罚，会作出并向被处罚人送达《行政处罚决定书》。
关于这个程序，注意以下几点：
一是签收
很多人认为自己不签收，这个处罚决定书对自己就不发生法律效力，这是错误的，现行法律规定，如果你拒绝接收处法律文书，执法人员可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把法律文书留在你的住所即视为送达；也可以把法律文书留在受你的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。看到没有，没有签收照样可以对你发生法律效力。
二是积极应对处罚决定书
如果你错过了听证程序，也不要紧。对违章建筑的处罚决定书，按照法律规定，自送达之日的第二日起，你可以在2个月内提起行政复议，或者三个月内提起行政诉讼。我们强烈建议你千万不能再错过了，否则事实上政府部门认定你的房屋为违章建筑是违法的，但你要错过行政复议或者行政诉讼这个程序的话，那么政府处罚你错了也变成是对的了。
三是建议聘请律师维权
因为这是一个法律程序，非专业人士驾驭不了。
在此，再次提醒各位拆迁户两点：
第一，隔行如隔山。法律不是你在网上或者书店中看到的法律条文，也不是某个权威学者对法律的解读，更不是法律课堂上的理论讲解。甚至可以这样说，同样是律师，如果他不是专业从事拆迁的律师，对拆迁业务来讲，这位律师也是外行，就别说在遇到拆迁的时候临时下功夫苦读熟读拆迁相关法律的拆迁户了。我们每个月都能接触到拆迁户自己照猫画虎式的进行维权到无法操作时向我们求助的情形，更糟糕的是90%以上这种情形我们也无能为力了，原因就是他把法律程序操作的已经不可挽救了，由于时间的原因，我们无法一一罗列他们的错误之处供大家借鉴。我们只想对这样的人说，不要拿自己的重大利益当儿戏当自己法律水平的试验品。
第二，最好聘请外省律师。这个不是外地律师水平高的问题，而是拆迁都是当地政府主导的，当地律师往往会受到干预。如果聘请外省律师就可以很好的避免这个问题。
四是只有在处罚决定书发生法律效力时，才可以依法拆除违章建筑处罚 决定书发生法律效力有两种情形：一种就是你不进行行政复议也不进行行政诉讼，过了三个月，处罚决定书就发生法律效力了； 另一种是你在两个月内提起行政复议，接着又提起了行政诉讼经过一审二审后就发生法律效力了。只有在这两种发生法律效力的情形下才可以拆除违章建筑，言下之意就是说发现了没有经过审批或者无证的房屋后，不是说拆就拆的，而是要经过严格的法律程序后才可以拆除。 从目前的状况来讲，我们认为，没有经过审批或者无证的房屋只要在两年内没有被查处，都不能轻易的认定为违章建筑，在拆迁的时候更是如此。
篇三:[违建拆除程序]【违章建筑拆除程序】违章建筑处理的法律依据
【违章建筑拆除程序】违章建筑处理的法律依据
(一)实体性法律规定
处理违章建筑问题的直接法律依据是《中华人民共和国城市规划法》第40条的规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设、限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施;影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”
我们可以从上述规定得出以下5点结论，作为处理此类纠纷的依据：
1、县级以上地方人民政府的城市规划部门，是处理违章建筑的行政主管部门，拥有对违章建筑进行行政认定的权力;
2、区分不同情况，对违章建筑的处理方式包括：停止建设、限期拆除、予以没收和补办手续、并处罚款;
3、在具体适用时，应当根据不同情况，分别采取不同的方式：如果该建设工程处在正在建设过程之中，则应当根据《城市规划法》第40条的规定，由城市规划部门责令其停止建设。如果该建设工程已经完工，且严重影响城市规划，则应当根据《城市规划法》第40条的规定，由城市规划部门作出：限期拆除，或者予以没收的处理。如果该建设工程已经完工，虽然“影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门”作出：补办手续，并处罚款的处理;
4、在上述法定的处理方式中，我们可以作以下理解：限期拆除，留给了违章建筑业主一定的处理能够转移物料的时间;补办手续，则是对违章建筑的事后确认，使之合法化;
5、在违章建筑索赔纠纷中，对违章建筑的业主来说，既有不应当受到法律保护的权益，主要表现为由于擅自建设的违法行为而给行为人带来的利益;又有应当受到法律保护的权益，依法享有的申请补办手续、在限期内进行拆除的合法权益。对这两种性质不同的权益，应当区别对待，分别作出适当处理。
此外，《深圳市城市规划条例》第73条规定：因违法建设而严重影响城市规划或影响城市规划又不能采取改正措施的，应责令其停止建设，限期拆除违法建筑物、构筑物，造成公用设施和市政设施损坏的，当事人应负修复及赔偿责任。因违法建设影响城市规划尚可采取改正措施的，应责令其停止建设、限期改正，补办手续，并处单项工程违法部分土建总造价百分之四十至百分之六十的罚款，并处没收违法所得。违法建设不影响城市规划的，应责令其停止建设，限期补办手续，并处单项工程土建总造价百分之四十至百分之六十的罚款，并处没收违法所得。第七十四条规定：对违法临时建筑，应按下列规定处理：(一)影响城市规划的，限期拆除;(二)擅自改变原申请用途的，限期改正，逾期不改正的，限期拆除;(三)不影响城市规划的，责令补办手续，限期使用，并处罚款。如属商业用途处建筑面积每平方米三千元以上五千元以下的罚款;如属非商业用途，处建筑面积每平方米一千元以上二千元以下的罚款。
(二)程序性法律规定
城市规划行政主管部门对违章建筑的认定及处理决定，作为具体行政行为，一方面，除了实体认定上要遵循法律的规定，行为的作出也应当符合法定的程序，履行相应的告知义务;另一方面，该行为应当具有可诉性，即在行政机关做出认定或决定之后的法定期限内，行政相对人可以对其认定和决定申请行政复议或提起行政诉讼，虽然原则上复议和诉讼并不停止该认定和处理决定的执行，但作为行政相对人的权利救济途径，是其程序性权利，应当得到尊重和保护。行政机关的具体行政行为因为程序违法应予撤销或部分撤销，至少应被确认违法。
