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第一篇主债权消灭:最高院：在所担保的主债权消灭后并不必然发生抵押权也随之消灭的法律后果。
来源：法门囚徒
裁判要旨按照法律规定和办理抵押登记的一般操作流程，抵押人和抵押权人在就抵押财产再次订立抵押担保协议后，本应到登记机关先申请办理涂销原抵押权登记，然后再申请办理新的抵押权登记，对抵押物新设立抵押权。但在双方当事人采取了变通的方式，于订立新的最高额抵押合同之后，留用原先办理的他项权利证书，并将该他项权利证书作为合同的附件继续使用的情况下，该变通做法虽与常规做法有所不同，但并不违反《中华人民共和国物权法》，同时在一定程度上也简化了当事人先办理涂销登记然后又办理设立登记之繁琐的程序，故抵押权并不因此而无效。
案件索引《中信银行股份有限公司兰州分行、甘肃华宁东方贸易有限公司金融借款合同纠纷案》【（2017）最高法民终210号】
案情简介2014年4月22日，张国光、乔红霞、薛明分别与中信银行签订《最高额抵押合同》，约定以其各自所有的房产对华宁公司与中信银行在2014年4月22日至2017年4月21日期间签订的主合同项下债权提供抵押担保。次日，双方依据合同约定办理了不动产最高额抵押登记。该合同项下综合授信额度内所发生的主债权已因受偿归于消灭。
2015年4月28日，张国光、乔红霞、薛明又分别与中信银行签订《最高额抵押合同》[编号为（2015）信银兰最抵字第36号、第35号、第34号]，约定以其三人在2014年4月22日《最高额抵押合同》项下抵押房产对华宁公司与中信银行在2015年4月28日至2016年4月28日期间签订的主合同项下债权提供抵押担保。合同附件一抵押物清单载明三抵押人抵押房产的坐落、建筑面积和权属证明，并由双方签章确认；合同附件二为抵押房产在2014年4月23日取得的他项权利证书。同日，华宁公司与中信银行签订《综合授信合同》，约定华宁公司在2015年4月28日至2016年4月28日综合授信额度使用期限内可向中信银行申请使用综合授信额度8000万元，并以当天签订的《最高额抵押合同》为担保。2015年10月27日，华宁公司与中信银行签订《人民币流动资金贷款合同》，向中信银行贷款8000万元，并约定以2015年4月28日《最高额抵押合同》为担保。
争议焦点在所担保的主债权消灭后是否必然发生抵押权也随之消灭的法律后果？
裁判意见
最高院认为：虽然在2014年4月23日抵押权设立后，华宁公司与中信银行签订有相应的《综合授信合同》，约定由2014年4月22日《最高额抵押合同》项下抵押财产予以担保，且该合同项下综合授信额度内所发生的主债权已因受偿归于消灭，但因抵押人和抵押权人在主债权受偿后均没有在抵押登记机关申请涂销抵押登记并缴销他项权利证书，因此在所担保的主债权消灭后并不必然发生抵押权也随之消灭的法律后果，抵押登记仍然发生法律效力。乔红霞、张国光、薛明辩称2014年4月23日设立的抵押权因所担保的主债权消灭而消灭的抗辩理由不能成立，本院不予支持。本案中，张国光、乔红霞、薛明于2015年5月28日与中信银行签订新的《最高额抵押合同》时，在合同所附抵押物清单中签字确认了以2014年4月23日设立抵押权的抵押房产为该合同项下抵押物，并将已取得的他项权利证书作为合同附件，因此对于抵押合同三项基本构成要素抵押人、抵押权人、抵押物而言，张国光、乔红霞、薛明三人先后与中信银行签订的《最高额抵押合同》的约定是相同的。按照法律规定和办理抵押登记的一般操作流程，抵押人和抵押权人在就抵押财产再次订立抵押担保协议后，本应到登记机关先申请办理涂销原抵押权登记，然后再申请办理新的抵押权登记，对抵押物新设立抵押权。但根据张国光、乔红霞、薛明与中信银行2015年5月28日签订的《最高额抵押合同》中有关抵押物的约定及其附件为2014年4月23日办理的抵押房产他项权证的事实，可以认定，双方当事人采取了变通的方式，于订立新的最高额抵押合同之后，留用原先办理的他项权利证书，并将该他项权利证书作为合同的附件继续使用。该变通做法虽与常规做法有所不同，但并不违反《中华人民共和国物权法》第十四条之规定，同时在一定程度上也简化了当事人先办理涂销登记然后又办理设立登记之繁琐的程序。因此，根据案涉抵押人与抵押权人先后签订《最高额抵押合同》和履行合同及办理抵押登记的情况，本案实际是当事人先办理了抵押登记，然后又签订了新的抵押合同，且由于签订的是最高额抵押合同，故抵押权设立在先，所担保债权发生在后，并不违反相关法律的禁止性规定。由此，作为抵押人的张国光、乔红霞、薛明应按照所签《最高额抵押合同》的约定，以其各自所有的抵押房产，为华宁公司的案涉8000万元债务承担抵押担保责任。一审判决以中信银行与薛明、乔红霞、张国光并未对2015年5月28日《最高额抵押合同》项下抵押财产办理抵押登记为由，认定张国光、乔红霞、薛明不承担抵押担保责任，适用法律错误，本院予以纠正。
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第二篇主债权消灭:主债权超诉讼时效，抵押权是否消灭？
作者‖陈枝辉 北京天同律师事务所
来源‖审判研究（已授权）
问题的由来
有读者提问 ：《物权法》 第202条和《担保法》司法解释第 12条第2款所称抵押权行使期间或被担保债权的诉讼时效期间届满的，抵押权是否因此消灭？还是抵押权不消灭，抵押人仅可对抵押权人主张债务人的时效抗辩权？
我们的观点
1.《物权法》第 202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护 。” 该条规定的是抵押权的司法保护期，并非抵押权的存续期间。
2.主债权诉讼时效期满后，抵押权人丧失的是抵押权受法院保护的权利即胜诉权，抵押权本身并未消灭。因胜诉权的丧失一般等同于权利消灭的效果，故司法实务中不乏直接表述“抵押权消灭”的表述，本期天同码案例 6、7可为此点参照。作为“ 一般 ”之外的特殊情形 ，亦即超过抵押权行使期限，抵押人自愿配合履行，嗣后再反悔的，法院不再支持。即，“自然”状态的抵押权在理论上是存在并受法律保护的。
3.最高法院《担保法》司法解释第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”该条规定在《物权法》生效后，对抵押权不再适用。
4.根据本期天同码案例1，最高人民法院裁判观点：具体适用《物权法》还是适用《担保法》司法解释，应依抵押行为发生时的法律确定。
5.根据本期天同码案例2，可见最高人民法院裁判观点：主债权经法院裁判后不再计算诉讼时效，司法保护期亦不再计算。同时，按前述（1）、（2）观点，应认定抵押权并未消灭，且将一直受法律保护。关于此点，司法实务中存在争议，详见本期天同码案例4。
6.对《物权法》第202条的实务解读，可参见曹士兵老师《中国担保制度与担保方法》（中国法制出版社，2015年1月版，第301页至302页），以及天同诉讼圈2014年11月27日天同律师下午茶文章《从最高法院最新裁定看抵押权行权规则》。
本期天同码，通过几则权威典型案例，了解司法实践中最高法院及地方法院对上述疑难问题的实务处理及裁判规则。
规则摘要
中国裁判文书网最新典型案例
1. 抵押权行权期间确定，应适用抵押行为发生时法律
抵押行为发生在《物权法》施行前，则该抵押权的内容应依行为发生时的法律即《担保法》及其司法解释来确定。
2. 催收主债权，并不当然引起担保物权诉讼时效中断
债权人主张债权与行使抵押权系不同行为，债权人针对主债权的催收行为，并不会引起担保物权诉讼时效的中断。
司法实践同类典型案例裁判规则
3. 抵押权人可以在主债权诉讼时效期间内行使抵押权
抵押权人有权在被担保主债权诉讼时效结束后两年内行使抵押权，主债权诉讼时效未完成或届满，抵押权不消灭。
4. 抵押权未经审判程序确认，仍应在执行程序受保护
抵押权人虽然在法院审理主合同时没有主张抵押权，但是只要在诉讼时效期间内，抵押权人仍然享有优先受偿权。
5. 主债权时效结束，两年内行使担保物权，如何处理
担保行为发生在《物权法》施行前，担保权人在主债权诉讼时效结束后两年内行使担保物权的，主债权仍受保护。
6. 抵押权因主债权超过诉讼时效，同样不受法律保护
依《物权法》规定，抵押权应在主债权诉讼时效期间行使；未行使的，不予保护，即抵押权可因时间经过而消灭。
7. 抵押权因抵押权人未在主债权诉讼时效行使而消灭
债权人在诉讼时效期间未主张主债权，在诉讼时效结束后两年内亦未行使担保物权，应认定抵押权人丧失胜诉权。
规则详解
中国裁判文书网最新典型案例
1. 抵押权行权期间确定，应适用抵押行为发生时法律
——抵押行为发生在《物权法》施行前，则该抵押权的内容应依行为发生时的法律即《担保法》及其司法解释来确定。
标签：抵押权－期限范围－法律适用
案情简介：2006年，陆某以房产为陈某向信用社贷款提供抵押担保，约定还款期限为2007年10月7日。2011年3月，因陈某逾期未偿，信用社起诉。陆某以信用社主张抵押权超过《物权法》规定的行权期间为由进行抗辩。
法院认为：①《物权法》关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，是指《物权法》施行后的法律适用问题，并非是对其施行前的抵押担保行为具有溯及力。抵押行为发生在《物权法》施行前，根据“法不溯及既往”原则，则该抵押权的内容应依行为发生时的法律即《担保法》及其司法解释确定，且不因《物权法》不同规定而发生变化。②根据《担保法》及其司法解释，信用社的抵押权设立后，其即依法可在陈某不履行债务时，以抵押财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；且在担保物权所担保的债权的诉讼时效结束两年内仍可行使担保物权。因本案《抵押担保借款合同》约定的还款期限为2007年10月7日，且本案不存在诉讼时效中止、中断的情形，故信用社抵押权存续期间应计算至2011年10月7日。故信用社于2011年3月向法院起诉，要求陈某、陆某承担抵押担保责任的诉讼请求并未超过抵押权的存续期间。陆某以信用社行使抵押权时《物权法》已实施，主张应《按物权法》规定认定信用社行使抵押权的期间，系将抵押权的内容分割适用法律没有依据。
实务要点：抵押行为发生在《物权法》施行前，根据“法不溯及既往”原则，则该抵押权的内容应依行为发生时的法律即《担保法》及其司法解释确定，且不因《物权法》不同规定而发生变化。
案例索引：最高人民法院（2013）民申字第2306号“陆某与某信用社等借款抵押合同纠纷案”，见《陆大珍与凉山州农村信用联社股份有限公司等申请再审民事裁定书》（审判长陈宜芳，审判员刘小飞、潘杰），载《中国裁判文书网》（20140328）。
2. 催收主债权，并不当然引起担保物权诉讼时效中断
——债权人主张债权与行使抵押权系不同行为，债权人针对主债权的催收行为，并不会引起担保物权诉讼时效的中断。
标签：抵押权－期限范围－抵押权行使
案情简介：1998年，实业公司以酒店第1、2、3层为抵押向银行借款，借款期限至1999年12月28日。2002年，银行起诉实业公司归还借款时，并未主张对酒店第3层行使抵押权。2008年8月28日，再审判决确认实业公司归还银行借款，银行有权以酒店第1、2层抵押物优先受偿。2010年3月，投资公司从资产公司受让该金融不良债权并联合发布《债务催收暨债权转让公告》。2011年，投资公司主张对酒店第3层的抵押权，其理由：主债权已进入强制执行程序，未超过诉讼时效，故抵押权亦未超过诉讼时效。
法院认为：①根据本案查明事实，酒店第三层自1998年12月被登记为抵押物以及1999年12月28日主债权到期后，一直无任何债权人要求行使抵押权，直至投资公司在2011年提起本案诉讼。②债权人主张债权的行为与要求行使抵押权的行为是两个不同的行为，相互之间不能替代。投资公司所称《债务催收暨债权转让公告》是针对主债权的，不会引起担保物权诉讼时效的中断。对于在1998年就已办理了抵押登记的酒店3层，从无债权人在主债权的诉讼时效期间内主张行使抵押权。故原审依最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第12第2款，认定2008年案涉再审判决为对本案债权的最终确认，投资公司应在2008年8月28日至2010年8月27日的期间内对酒店第3层行使抵押权，其在2011年起诉主张抵押权已超出行使担保物权的期限并无不当。
实务要点：债权人主张债权的行为与要求行使抵押权的行为是两个不同的行为，相互之间不能替代。债权人针对主债权的催收行为，并不会引起担保物权诉讼时效的中断。
案例索引：最高人民法院（2014）民申字第1310号“某房产公司与某投资公司等抵押合同纠纷案”，见《广州新汇房产建设有限公司、广州成丰投资管理有限公司与韩国全球投资有限公司II抵押合同纠纷申请再审民事裁定书》（审判长陆效龙，审判员杨兴业、奚向阳），载《中国裁判文书网》（20141113）。
司法实践同类典型案例裁判规则
3. 抵押权人可以在主债权诉讼时效期间内行使抵押权
——抵押权人有权在被担保主债权诉讼时效结束后两年内行使抵押权，主债权诉讼时效未完成或届满，抵押权不消灭。
标签：抵押－抵押权实现－诉讼时效－抵押期间－不良资产－主债权诉讼时效
案情简介：1996年，实业公司向银行抵押借款。2001年3月31日，借款期满，2005年，银行起诉。期间，银行虽不间断主张贷款债权，但未要求实现抵押权，实业公司据此认为：抵押期间为法定除斥期间，不因任何事由中止、中断，故本案抵押权消灭。
法院认为：根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第12条规定，担保权人在担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后两年内行使权利的，法院应予支持。该规定表明只要诉讼时效没有届满或完成，法院就应支持抵押权人行使抵押权的诉讼请求。因本案债权人行使诉权并未超过诉讼时效期间，故债权人有权行使抵押权。
实务要点：根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第12条规定，担保权人在担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后两年内行使权利的，法院应予支持。该规定表明只要诉讼时效没有届满或完成，法院对抵押权人行使抵押权的诉讼请求就理应支持。
案例索引：最高人民法院（2011）民二终字第28号“某银行与某百货公司等借款担保合同纠纷案”，见《抵押权行使的范围及其诉讼时效——中国东方资产管理公司武汉办事处与平安信托投资有限责任公司、中国平安人寿保险股份有限公司、武汉农村商业银行股份有限公司、北京王府井百货商业物业管理有限公司和陆氏实业（武汉）有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长付金联，代理审判员王涛、李相波），载《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保卷（6）》（2012:483）。
4. 抵押权未经审判程序确认，仍应在执行程序受保护
——抵押权人虽然在法院审理主合同时没有主张抵押权，但是只要在诉讼时效期间内，抵押权人仍然享有优先受偿权。
标签：抵押－抵押权－诉讼程序－裁判文书主文－执行－优先受偿权
案情简介：银行与信用社申请执行工贸公司，法院对工贸公司财产整体财产拍卖得款600万元。信用社主张审理借款合同时，银行并未就抵押财产主张抵押权，应视为对优先受偿权的放弃，故应按债权比例分配。问题：未经审判程序确认的抵押权应否保护？
疑难解答：抵押权人虽然在法院审理主合同时没有主张抵押权，但是只要在诉讼时效期间内，抵押权人仍然有权单独就抵押合同主张抵押权，法院在处理抵押物时也有义务保障抵押权人对抵押物变现价值的优先受偿权。但法院对抵押权是否存在只能进行形式审查，如果其他人对抵押权人是否享有抵押权存有实体异议，则抵押权人的抵押权应通过审判程序确认后才能在执行程序中得到保护。
实务要点：抵押权人虽然在法院审理主合同时没有主张抵押权，但是只要在诉讼时效期间内，抵押权人仍然享有优先受偿权。
案例索引：见《执行法院能否保护抵押权人未经审判程序确定的抵押权？》，载《执行工作指导·执行疑难问题解答》（200601/17:270）。
5. 主债权时效结束，两年内行使担保物权，如何处理
——担保行为发生在《物权法》施行前，担保权人在主债权诉讼时效结束后两年内行使担保物权的，主债权仍受保护。
标签：抵押－抵押权实现－诉讼时效－抵押期间－法律适用
案情简介：1999年7月，金某以其房地产作抵押向银行贷款12万元，借款期限1年，并办理了抵押登记手续。金某最后一次还款付息为2006年12月12日。2010年3月，就余下借款本金2万元及利息，银行诉请金某偿还并主张抵押权。
法院认为：本案抵押行为发生在1999年7月，在《物权法》施行前，应适用《担保法》及其司法解释规定。金某最后一次付息时间为2006年，银行于2010年向法院起诉，本案债权诉讼时效期间虽已届满，但银行在债权诉讼时效结束后2年内行使担保物权，根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”本案权利依法应受法律保护，故判决银行有权就借款本金2万元及利息（按借款合同约定月息，自2005年2月19日计算至2008年12月12日）依法以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。
实务要点：《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”担保行为发生在《担保法》施行之后、《物权法》施行之前，应适用《担保法》及其司法解释规定。对于担保权人在担保债权诉讼时效结束后两年内行使担保物权的，法院在支持担保物权时应仅对诉讼时效期间范围内的主债权进行保护。
案例索引：河南南阳中院（2011）南民商终字第146号“中国农业银行股份有限公司方城县支行与金一担保纠纷案”，见《担保权人在法定期间内行使担保物权应予支持》（王云鹏、龚跃伟、白丞博），载《人民司法·案例》（201210:34）。
6. 抵押权因主债权超过诉讼时效，同样不受法律保护
——依《物权法》规定，抵押权应在主债权诉讼时效期间行使；未行使的，不予保护，即抵押权可因时间经过而消灭。
标签：抵押－抵押权实现－诉讼时效－抵押期间－抵押权存续期间
案情简介：1999年，杨某以住房为其向信用社的3万元贷款提供抵押担保。2010年，杨某以主债权超过诉讼时效起诉要求确认抵押权亦归于消灭。
法院认为：《物权法》第202条规定，抵押权应当在主债权诉讼时效期间行使；未行使的，人民法院不予保护。本条虽未明确规定抵押权存续期间，而只是规定抵押权行使期间，但实质相同，而非抵押权受到公权力保护的期限，即抵押权可因时间经过而消灭。本案所涉主债权业已超过诉讼时效，不应受法律保护。因信用社作为抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，故抵押权不仅不受法院保护，且已消灭，判决确认信用社对杨某主债权不受法律保护，为该主债权设置的抵押权消灭。
实务要点：《物权法》第202条规定，抵押权应当在主债权诉讼时效期间行使；未行使的，人民法院不予保护。本条虽未明确规定抵押权存续期间，而只是规定抵押权行使期间，但实质相同，而非抵押权受到公权力保护的期限，即抵押权可因时间经过而消灭。
案例索引：安徽马鞍山当涂法院（2010）当民二初字第0131号“某银行与杨某抵押合同纠纷案”，见《杨轩诉安徽马鞍山农村商业银行股份有限公司抵押合同纠纷案》（陈险峰），载《人民法院案例选》（201104/78:150）。
7. 抵押权因抵押权人未在主债权诉讼时效行使而消灭
——债权人在诉讼时效期间未主张主债权，在诉讼时效结束后两年内亦未行使担保物权，应认定抵押权人丧失胜诉权。
标签：抵押－抵押权实现－诉讼时效－抵押期间－除斥期间
案情简介：1999年，化工公司以自有房屋和土地抵押向银行贷款，约定借期至2000年6月25日。2008年，一直未偿还借款的化工公司诉请银行返还扣押的房屋土地权属证书。
法院认为：案涉借款债权自期满日至今已8年。在无诉讼时效中止、中断事由情况下，银行一直未依法主张债权，亦未行使担保物权。其怠于行使担保物权的行为，使化工公司对抵押物的使用和转让受到限制，严重妨碍了抵押物的流转和效能、效用的发挥，该行为与我国法律既保护担保物权又充分发挥物的所有权、使用权的精神相悖。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第12条规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。本案银行在主债权诉讼时效期间未向化工公司依法行使抵押权，在诉讼时效结束后2年内亦未行使担保物权，故银行抵押权不受法律保护，即抵押权人已丧失胜诉权。判决案涉抵押权消灭，银行返还化工公司土地使用证及房屋所有权证。
实务要点：抵押权人应在抵押权存续期间行使抵押权，逾期未行使，则抵押权消灭，法院不予保护。
案例索引：河南南阳中院（2008）南民三终字第204号“南阳市硫磷化工有限公司与中国农业银行南阳市卧龙区支行借款担保合同纠纷案”，见《抵押权存续期间应当为除斥期间》（何志、陈元舵），载《人民司法·案例》（200914:35）。
第三篇主债权消灭:法官说法:主债权超过诉讼时效后为该主债权所设抵押权是否消灭?(2016)|法客帝国
主债权超过诉讼时效后为该主债权设立的抵押权消灭
一起抵押合同纠纷案引起的思考
版权声明&法客帝国按
作者|崔拓寰[广东省珠海市中级人民法院]
来源|作者赐稿并授权法客帝国刊发
未经授权许可不得擅自转载
延伸阅读：
点击→ 法官说法:案件事实真伪不明时,法官是如何裁判的？(文/崔拓寰)
点击→ 最高人民法院关于不动产抵押权善意取得的答复及判决书
点击→ 最高院答复:个人可作为在建工程及其他不动产的抵押权人
点击→ 最高院判例:《担保法》关于保证的规定可比照适用于抵押,
点击→ 最高院判例:公安车辆登记是否属物权公示?(所有权与抵押权冲突)
点击→ 最高院公报：房屋预告抵押登记不能取得抵押权
点击→ 最高院判例:高管擅以公司为其个人债务担保有效
点击→ 最高院:驳回陈发树再审申请,梦碎云南白药损失数十亿
阅读提示：抵押权担保的主债权超过诉讼时效后为该主债权设立的物上抵押权是否归于消灭？我国法律及司法解释的规定不是非常明确，以至于实践中存在争议。
[法客帝国(Empirelawyers)出品]
〇、案件情况
先从一起法院审理的抵押权案例说起。陈某与肖某系夫妻。某房屋登记在肖某名下。1995年1月，某银行与电子厂签订《借款合同》，银行向电子厂发放贷款45万元，借款期限1年，即从1995年1月27日至1996年1月27日。肖某、陈某与银行签订《贷款抵押协议》，自愿将上述房产设定抵押，并办理了抵押登记，担保金额45万元。银行向电子厂发放了贷款45万元，借款期限届满，电子厂未归还借款。
原告肖某诉称，该笔贷款已超过诉讼时效，银行的抵押权在其主债权诉讼时效届满的两年内，未向原告主张权利，其抵押权依法应当消除。原告请求：1.确认银行对原告房产的抵押权消灭；2.银行返还原告房产证。
法院审理认为，本案银行贷款的诉讼时效已经超过。关于抵押权是否消灭的问题。抵押权作为一种从权利，是为担保主债权的实现而设立，其效力状态应依附于主权利。在主权利已经丧失了国家强制力保护状态下，抵押物上所负担的抵押登记也应消灭方能更好地发挥物的效用。否则将意味着债权人在主债权时效消灭后仍可以随时行使抵押权以实现其债权，这既是对债权人怠于行使权利的放任，对抵押人而言也是过于苛刻的负担。而银行在时效期间既不主张主债权也不主张抵押权，表明银行以自己的行为放弃主债权和抵押权。从肖某起诉行为来看，抵押人表示不再自愿承担抵押责任，依据物权法第一百七十七条第三款的规定，本案中的抵押权消灭。判决：确认银行对某房屋的抵押权消灭，银行将房屋产权证返还给肖某。
抵押权担保的主债权超过诉讼时效后为该主债权设立的物上抵押权是否归于消灭，对此存在两种意见：第一种意见认为，主债权超过诉讼时效后为该主债权设立的抵押权消灭；第二种意见认为，主债权超过诉讼时效，抵押权成为丧失胜诉权的权利，即抵押权转变为自然抵押权，并不导致抵押权实体权利的消灭。抵押权作为物权，不因所担保的债权已过诉讼时效而消灭。笔者同意第一种意见。
一、我国立法及司法解释的规定
关于主债权诉讼时效完成后抵押权的效力，我国立法和司法解释的态度有过反复。2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。按文义解释，诉讼时效结束后两年，担保物权法律仍旧保护。可以得出主债权诉讼时效完成后的两年之后，担保权人要求行使担保物权的，人民法院不予支持。但该解释不解决担保物权与诉讼时效的关系。主债权诉讼时效完成后，因为债权不消灭，所以并不导致担保物权的消灭。[注1]《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩”，该条实际明确了诉讼时效的适用范围原则上限于债权请求权，而物权请求权不能适用诉讼时效。[注2]
2007年《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”对主债权诉讼时效完成后担保物权是否消灭未作规定。
《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”物权法改变了《担保法解释》关于诉讼时效结束后两年内对抵押权予以保护的规定，对超过主债权诉讼时效行使抵押权的，不予保护。但未明确诉讼时效超过后，担保物权本身是否消灭。学者建议将来修法时废止物权法规定，将立场回复到《担保法解释》。[注3]
二、我国法院司法观点
1.地方法院指导意见
重庆市高级人民法院2009年发布的《审理金融债权及担保纠纷案件研讨会纪要》第二部分第（三）条规定：“关于抵押权人在主债权诉讼时效期间届满后行使抵押权的法律后果，即《中华人民共和国物权法》第202条‘抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护’之规定的理解问题，会议认为，该规定是对抵押权存续期限的规定，超过该期限未行使抵押权的，抵押权消灭。”上述意见将“人民法院不予保护”解释为物权法第二百零二条是对抵押权存续期限的规定，超过该期限未行使抵押权的，抵押权消灭。
2.司法判例
《物权法》施行后，审判实务中大都按《物权法》第二百零二条规定处理，认为主债权超过诉讼时效未行使抵押权的，抵押权消灭。如重庆市高级人民法院（2009）渝高法民终字第100号民事判决书，即西南技术进出口公司诉中国银行股份有限公司重庆市分行、瑞华投资控股公司抵押权案中，重庆高院引用该院制定的《审理金融债权及担保纠纷案件研讨会纪要》第二部分第（三）条规定，认为“人民法院不予保护”的意思是指未行使的抵押权因主债权诉讼时效的经过而消灭，而非通常所理解的丧失的仅是受人民法院保护的权利即胜诉权。抵押权既已消灭，人民法院可以判决解除抵押登记。[注4]
三、我国民法学界学说
关于《物权法》第二百零二条规定的“担保物权期间”的性质，超过该“担保物权期间”抵押权是否消灭的问题，在我国民法理论界存在以下不同观点：
第一种观点认为，此期间为除斥期间或存续期间，该期间届满后，将导致抵押权的消灭。[注5]抵押权未及时行使的后果不仅是丧失人民法院的公力保护，而且应当消灭抵押权。[注6]主债权诉讼时效结束的结果不但对抗债权，而且可以对抗用来担保主债权的抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效内没有行使抵押权，并不导致胜诉权的丧失，而是导致该权利消灭。[注7]
第二种观点认为，此期间视为诉讼时效期间。该期间届满后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，抵押权本身并没有消灭。如抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可行使抵押权。[注8]
第三种观点认为，主张担保期间既不是担保物权的存续期间，也不是时效期间，而是担保权登记对抗力有效期间。在担保期间届满时，若不继续登记，虽然担保权仍继续存在，但将丧失其登记对抗力。[注9]
第四种观点认为，根据民法意思自治原则，应以当事人约定的或登记机关登记的担保期间为准，无约定的则应在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。
第五种观点认为，《物权法》第二百零二条规定的“担保物权期间”可以理解为抵押权的特殊司法保护期，而不是抵押权的存续期间。[注10]
目前第一种观点为通说。
四、境外的立法例
关于抵押权行使时间的限制，大致有三种立法体例，一是法国、日本民法规定抵押权因诉讼时效完成而消灭；二是德国民法规定抵押权得因除权判决而消灭；三是以台湾地区“民法”规定抵押权的除斥期间，即规定抵押权在一定的期限内不行使时，抵押权消灭。
1.规定抵押权因诉讼时效完成而消灭的立法例
《法国民法典》第2488条规定，优先权与抵押权因以下事由消灭：“1.主债务消灭，‘但第2422条规定的情况除外’；2.‘按照相同保留条件’，享有抵押权的债权人抛弃其抵押权；3.持有财产的第三人为清除其取得的财产上的负担而完成其应当完成的手续与条件；4.时效完成。对于在债务人手中的财产，经过产生抵押权与优先权的诉讼的时效期间，即告债务人完成时效。……” [注11]《日本民法典》第396条规定：“抵押权，除非与其担保的债权，不因时效而对债务人及抵押人消灭”。
2.规定抵押权得因除权判决而消灭的立法例。
《德国民法典》第1170条、第1171条规定，抵押权得因除权判决而消灭。德国民法典第1170条规定：债权人的权利可以以公示催告程序的方式予以排除。所有人在除权裁定发生既判力时取得抵押权。所发给债权人的抵押证券失去效力。第1171条第（2）款规定，在除权裁定发生既判力时，债权人视为已受清偿，但以在此之前清偿未被依关于提存的规定加以登记为限。所发给债权人的抵押证券失去效力。[注12]
3.规定抵押权因除斥期间的经过而消灭的立法例
我国台湾地区“民法”第880条规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人，于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭”。
五、结论及立法建议
依据我国《物权法》第二百零二条的规定、民法学界通说、司法实践中的主流司法观点，得出结论：主债权诉讼时效超过，将导致抵押权消灭。该立法的法理基础何在，规定是否科学合理，是否违反民法的逻辑解释和体系解释，值得研究。
依据我国《物权法》确立的物权法定原则，抵押权的设立、变更和消灭均需法律规定。在没有法律规定的消灭事由发生时，抵押权永续存在。我国物权法没有明确规定抵押权可以因主债权超过诉讼时效而消灭。[注13]抵押权为物权，原则上不得因所担保的债权罹于消灭时效而消灭，也不得因除斥期间的经过而消灭。但是，抵押权不受消灭时效的限制，就意味着债权人在债权消灭时效过后的任何时候都可以行使抵押权。这对于抵押权未免过于苛刻，而且，抵押权人长期怠于行使权利，法律也无特别保护必要。近现代民法从尽速确定法律关系的实际需要出发，对主债权消灭时效过后的抵押权的行使给予一定限制，或者承认抵押权等担保物权可因一定期间经过，而依公示催告程序宣告为无效。
从我国物权法整体规定来看，应该采用除斥期间制度，但从物权法第二百零二条规定来说，采用的是法国、日本民法通过抵押权诉讼时效制度，在时效完成后消灭。其次，从物权法第二百零二条规定的条文表述而言，可以认为是抵押权等担保物权在主债务诉讼时效经过后，并不消灭，而是与主债权一样在诉讼中丧失胜诉权。根据物权法和担保法关于抵押权等担保物权消灭上的从属性之规定来看，抵押权随着债权的消灭而消灭，主债权的诉讼时效的经过只是意味着其主债权胜诉权的消灭，主债权并不因此消灭，那么作为债权从权利的抵押权也无从消灭。
笔者认为，应将《物权法》第二百零二条的诉讼时效期间修改为除斥期间。可参考担保法解释第十二条第二项或我国台湾地区“民法”第880条规定，采用除斥期间制度，使《物权法》更加系统完善。关于除斥期间长短的具体规定可参考境外立法、我国国情及实践需要规定，笔者建议在两年至五年之间确定。
附注
[注1]李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵：《〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第88页－91页。
[注2]王利明：《民法总则研究》（第二版），中国人民大学出版社2012年版，第732－733页。
[注3]陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第439页。
[注4]江必新、何东林：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·担保卷》，中国法制出版社2011年版，第321－324页；又见国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2012年度案例·借款担保纠纷》，中国法制出版社2012年版，第139－142页。
[注5]吕伯涛主编：《适用物权法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2007年版，第292页。
[注6]最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第603页。
[注7]江必新、何东林：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·担保卷》，中国法制出版社2011年版，第319页.
[注8]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第441页。
[注9]王闯：《动产抵押法律制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷。
[注10]江必新、何东林：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·担保卷》，中国法制出版社2011年版，第319页.
[注11]《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第549－550页。
[注12]《德国民法典》（第3版），陈卫佐译注，法律出版社2010年版，第388－389页。
[注13]参见《物权法》第一百七十七条。
