司法考试,新《立法法》记忆重点


六十寿联 2019-04-15 03:03:39 六十寿联
[摘要]司法考试,新《立法法》记忆重点(共4篇)司法考试立法法重点法条(二)司法考试立法法重点法条(二)第四章 地方性法规、自治条例和单行条例、规章第一节地方性法规、自治条例和单行条例「重点法条」第六十三条 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常

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司法考试,新《立法法》记忆重点【一】:司法考试立法法重点法条(二)

司法考试立法法重点法条(二)

第四章 地方性法规、自治条例和单行条例、规章

第一节地方性法规、自治条例和单行条例

「重点法条」

第六十三条 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。

较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。

省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定。

本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

第六十五条 经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。

第六十七条 规定本行政区域特别重大事项的地方性法规,应当由人民代表大会通过。 「相关法条」 《宪法》第100条。

「意思分解」

有关地方性法规制定的规定,为司法考试重点和难点,应予准确掌握。

1掌握有权制定地方性法规的立法主体共有4类(第63条第1款、第2款)。 2注意第63条第2款:

(1)不得与宪法、法律、行政法规、省级地方性法规抵触;

(2)报批程序。

3注意第63条第3款:省级规章与较大的市的地方性法规的冲突处理。

4注意第65条经济特区法规的制定者包括两类主体。

5重点掌握第67条:应专由地方人大而非人大常委会通过的事项。

「不要混淆」

1依《宪法》第100条的规定,省级人大及其常委会制定地方性法规只须向全国人大常委会备案,而不须报批。依《立法法》第63条第2款规定,较大的市的人大及其常委会制定地方性法规,应向省级人大常委会报批而非备案。

2“较大的市”的含义需弄清。

3经济特区法规的制定者不仅包括经济特区所在地的市人大及常委会。

「重点法条」

第六十六条 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。

自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

「相关法条」 《宪法》第116、100条。

「意思分解」

1掌握自治条例、单行条例报批程序。

2自治条例、单行条例的变通规定权。

有几个限制:

①不违背法律、行政法规基本原则;

②不得对宪法、民族区域自治法作出变通规定;

③不得对其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

3有权制定自治条例、单行条例主体包括自治区、自治州、自治县的人民代表大会。注意自治县的单行条例、自治条例也是报省级人大常委会批准,而非报自治州的人大常委会批准。 「不要混淆」

1自治区人大及其常委会制定的地方性法规,应向全国人大常委会备案而非报批,但若自治区人大制定的是单行条例、自治条例,则须报全国人大常委会批准。

2制定自治条例、单行条例的立法主体只有自治区、州、县的人大,而不包括自治区、州、县的人大常委会。

「重点法条」

第六十九条 省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。

省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布。

较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后,由较大的市的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。

自治条例和单行条例报经批准后,分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。

「意思分解」

本条4款规定的不同法律文件的公告、公布机关不同。

第二节 规章

「重点法条」

第七十一条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。 第七十三条 省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。

地方政府规章可以就下列事项作出规定:

(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;

(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。

「相关法条」 本法第72条;《宪法》第90、107条。

「意思分解」

1部门规章的立法主体不仅包括国务院部门(各部、委、央行、审计署),还包括国务院直属机构。

2掌握有权制定地方政府规章的主体包括哪些机关(第73条第1款)。

3联系第73条第2款,了解地方政府规章规定的事项范围。

「不要混淆」

地方政府规章不需要报请批准,注意与较大的市的地方性法规的不同。

第五章 适用与备案

「重点法条」

第七十八条 宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

第七十九条 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

行政法规的效力高于地方性法规、规章。

第八十条 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

第八十一条 自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。

第八十二条 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。

「意思分解」

《立法法》第一次系统确立了我国各种立法文件的效力位阶,属司法考试重点。该位阶是:

注:→表示存在上下位关系;···→表示不存在上下位关系,是同等关系,故有可能存在效力冲实。

1较大的市的地方性法规与省级地方政府规章之间并不存在上下位阶关系;省级人大常委会审查报批的较大的市的地方性法规,发现其与省级地方规章抵触的应当处理。

2部门规章与地方政府规章之间效力同等,互不隶属。

3自治条例和单行条例在本自治地方优先适用(第81条第1款)。

4经授权的经济特区法规在本经济特区优先适用(第81条第2款)。

「重点法条」

第八十三条 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。

第八十五条 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。

第八十六条 地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:

(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;

(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;

(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。

根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。

「意思分解」

1第83条规定了法律规范冲突的适用规则:

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(1)特别法优于一般法;

(2)新法优于旧法。

但以上规则的适用,必须限定在同一立法制定的效力同等的不同立法文件之间。www.shanpow.com_司法考试,新《立法法》记忆重点。

2第85条、第86条规定的即是不能适用第83条确定的原则的情形。对于这些情形,需要有权机关作出裁决或决定,考查角度主要在于有权机关。记忆的方法在于:

司法考试,新《立法法》记忆重点【二】:司法考试《立法法》复习笔记

司法考试《立法法》复习笔记

1.中央立法权限划分

A.全国人大

a.制定修改基本法律(狭义)

B.全国人大常委会

a.制定修改一般法律(即基本法以外的法律)

b.可以部分补充、修改基本法律,但要受到以下限制:

(1)不得同该法律的基本原则相抵触

(2)无权修改特别行政区基本法C. 上述两机关授权国务院行政立法

a.不能授权制度行政法规的事项:

(1)由关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等 b.禁止转授权

c.授权具有期限性

(1)全国人大及其常委会就授权立法事项制定法律后,相应立法事项的授权终止。

D.国务院行政法规制定权:

a.行政法规制定事项:

1.执行法律

2.为履行行政管理权

3.授权立法

b.国务院总理签署国务院令公布,办公厅报全国人大常委会备案

E.应当制定法律的事项

(一)国家主权的事项;

(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;

(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;

(四)犯罪和刑罚;

(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;

(六)对非国有财产的征收;

(七)民事基本制度;

(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;

(九)诉讼和仲裁制度;

(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

F.法律案的撤回

a.列入会议议程前,提案人有权撤回,在交付表决前分情况:

b.全国人大:经主席团同意,向大会报告

c.全国人大常委会:经委员长会议同意,向常委会报告

G.全国人大及其常委会立法程序

a.法律议案审议时,都由法律委员会负责修改适宜

b.通过的票数要求都是全体(代表或组成人员)过半数,提请的主体一个是主席团,一个是委员长会议

c.均由国家主席予以公布

e.全国人大常委会特有程序

f.“三读”是通过法律的一般程序

1.听取提案人的说明

2.听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题

3.听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告

g.“两读”:法律案,各方意见比较一致

h.“一读”:部分修改的法律案,各方意见比较一致

i.常委会暂不交付表决制

1.经常委会三次审议2仍有重大问题需要进一步研究3由委员长会议提出4经联合会议或者全体会议同意

j.法律案的终止审议情形

1.搁置争议满两年的

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2.暂不交付表决经过两年没有再次列入常委会审议的

H.法律的解释权

a.立法解释:全国人大常委会

b.解释的原因:明确具体含义;明确适用法律依据。

c.有权提请解释的主体:“两央”(中央政府、中央军委)

“两高”(高法、高检)www.shanpow.com_司法考试,新《立法法》记忆重点。

“两委”(全国人大各专门委员会、省级政府常委会)

c.公布的主体:全国人大常委会

2.地方立法权限划分

A.地方性法规的制定主体:

a.省级人大及其常委会

1.不得同宪法、法律、行政法规相抵触,须报全国人大常委会和国务院备案

b.较大的市人大及其常委会

1.不得同宪法、法律、行政法规相、省级地方性法规抵触,须报省人大常委会批准,由省人大常委会报全国人大常委会和国务院备案

c.经济特区所在省、市的人大及其常委会

1.权限来源:须全国人大具体授权,注意:全国人大常委会无权授权

2.适用范围:经济特区范围内(即使是经济特区所在省人大及其常委会制定)

3.可对上位法作变通规定,并无须批准(即使是所在市制定也无须),报全国人大常委会备案。

B.自治条例、单行条例

a.制定主体:仅限于自治区、自治州、自治县人大,不包括常委会。

b.生效条件:自治州、自治县报自治区人大常委会批准,并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案;自治区报全国人大常委会批准,无须报国务院备案,因为经全国人大常委会批准,效力就上升至全国人大常委会制定的法律。

c.可对上位法作变通规定,并在自治区内优先适用,但存在三个限制:

1.不得违背法律或者行政法规的基本原则;

2.不得对宪法和民族区域自治法的规定;

3.不得对有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

D. 地方性法规、自治条例、单行条例公布制度

a.不经批准的:人大制定由主席团公布,常委会制定由常委会公布。

b.经批准的: 一律由原制定机关常委会的公布。

3.部门规章

A.制定主体:国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构

B.制定性质:执行性、补充性

C.制定事项:1执行法律;2执行国务院的行政法规、决定、命令。

D.制定程序:由部委会议决定,部门首长签署命令公布

E.备案制度:报国务院备案

F.制定依据:根据法律、行政法规

4.地方政府规章

A.制定主体:省级政府、较大的市政府

B.制定性质:执行性、补充性、也可以是自主性立法

C.制定事项:1执行法律、行政法规、地方性法规;2属于本行政区的具体行政管理事项

D.制定程序:经政府常务会议或者全体会议决定,地方政府行政首长签署命令公布

E.备案制度:报国务院、同级人大常委会备案,如果是较大的市政府制定的规章应该报省人大常委会和政府备案。无须批准(注意与较大市制定的地方性法规区别)。

F.制定依据:根据法律、行政法规、地方性法规。

5.效力位阶www.shanpow.com_司法考试,新《立法法》记忆重点。

A.部门规章=地方性法规、地方政府规章

B.较大的市的地方性法规=省级政府规章

C.宪法>法律>行政法规>地方性法规>地方政府规章

D.法律规范冲突的适用规则

a.同一机关制定的规范性法律文件之间

1.特别法优于一般法

2.新法优于旧法

3.新法的一般规定与旧法的特别规定不一致的,由制定机关裁决(人大与其常委会视为同一机关)

b.国务院有权裁决行政规章之间的不一致,行政规章与地方性法规不一致时不能否定地方性法规定的适用,欲否定,提请全国人大常委会裁决。

6.备案、审查改变与撤销

A.备案制度的总结:

a.不经批准的:下位法向上位法制定机关或常委会备案;

b.经批准的: 效力就上升至批准机关制定的法律、法规,有上位法的由该批准机关报请上位法制定机关或常委会备案;

c.全国人大常委会不接受规章的备案。

B.改变与撤销的总结:

a.下列情形存在领导关系:进行合法及合理性审查,可改变或撤销

1.本级人大对其常委会

2.上级政府对下级政府(注意:不是上一级)

3.本级政府对下级部门

b.下列情形存在监督关系:进行合法性审查,只可撤销

1.上级人大常委会对下级人大及其常委会

2.本级人大对本级政府

c. 报请批准的规范性文件相当于批准机关制定的文件,但只是监督关系。

司法考试,新《立法法》记忆重点【三】:立法法重点

对《立法法》几个问题的认识

第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》于2000年7月1日正式施行。立法法属于宪法性规范范畴,学习和掌握立法法的主要内容和精神,对提高司法人员的法的观念,指导司法实践有十分重要的意义。关于立法活动的法律规范,现除了立法法外,此前,还有宪法、全国人大通过的各国家机构的组织法,全国人大常委会授权国务院或者有关地方人大及其常委会和政府制定相关法规、规章的决定;此后,国务院依据立法法制定了三个行政法规:《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规、规章备案条例》,法律规范较多,内容十分丰富。本文只就立法法的几个问题谈些粗浅的认识[1]。

一、法的范围

这里讲的法的范围实际上就是指立法法调整的范围,也就是说哪些“法”的制定、修改和废止活动受立法法的调整。关于这一问题在立法法的起草和审议过程中有较大的争议和分歧。有的主张立法法的调整范围只应限定于国家最高权力机关制定的法律;有的主张可限于法律和地方权力机关的法规;有的主张包括法律、行政法规、地方性法规;有的主张应包括法律、法规和规章;还有的主张军事法规、规章及我国缔结或者参加的国际条约也应纳入调整范围。经反复研究、协商,最后通过的立法法的调整范围是:

(一)法律。法律属于全国人大及其常委会的专属立法权,具体范围立法法第8条明确规定了10项。法律的制定实际又分有层次,全国人大制定和修改国家的基本法律;全国人大常委会制定和修改全国人大制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间,全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改。

(二)行政法规。国务院根据宪法和法律,制定行政法规。

(三)地方性法规。依法享有立法权的地方权力机关可以制定地方性法规,包括:

1、省级人大及其常委会制定的地方性法规;

2、较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。

“较大的市”是指:省级人民政府所在地的市;经济特区所在地的市:经国务院批准的较大的市。

(四)自治条例、单行条例。民族自治地方的人大(不包括它的常委会)有权制定自治条例、单行条例,对法律和行政法规的规定作出变通规定。但自治区的自治条例、单行条例须报全国人大常委会批准后生效; 自治州、自治县的自治条例、单行条例须报省级人大常委会批准后生效。

(五)规章。亦称行政规章,是国家行政机关依职权制定的针对某一类事件或者某一类人作出的一般性规定。包括部门规章和地方政府规章。

1、国务院各部门可以制定部门规章。如果属于涉及国务院两个部门以上职权范围的事项,或者由有关部门联合制定规章,或者提请国务院制定行政法规。

2、省级人民政府可以制定地方规章。

3、省级人民政府所在地的市政府、经济特区所在地的市政府、经国务院批准较大的市的政府可以制定地方规章。

应当注意的是,地方政府规章只能由政府制定,而政府各部门无权制定。

另外,军事法规、规章不属社会行为规范,没有纳入立法法直接调整的范围;立法法对我国缔结或者参加的国际条约也没有作出规定;宪法是所有法律的依据,具有至高无上的效力,因此宪法不在立法法调整的范围。由此可以看出,现行立法法并没有涵盖所有的立法活动,当然,立法法所规定的基本原则和精神在其他立法活动中是应当参照和贯彻的。

二、法的效力

法的效力等级是有高低之别的,立法法对此作了较为明确的规定,它涉及到同位阶的法律规范之间和不同位阶的法律规范之间的效力问题。法的效力关系到法律规范的制定和适用两个领域。在法的制定中,效力等级低的法律规范不得与效力等级高的法律规范相抵触。在法的适用中,效力等级高的法律规范具有优先适用的效力。因此搞清各法律规范之间的效力等级关系是十分重要的。由于同位阶的不同法律规范之间的效力等级相同,因此其适用规则本文放在下一节“法的适用”中讲,此处主要讲不同位阶法的效力等级。效力等级高的是上位法,效力等级低的是下位法。

(一)宪法具有最高等级的效力。宪法是国家根本大法,处于法律规范的最高位阶,具有最高的效力,一切法律、法规都不得与其相抵触。

(二)法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。法律是国家最高权力机关制定的规范,共效力仅低于宪法,但高于其他一切规范性文件,其他规范性文件都不得与法律相抵触。

(三)行政法规的效力高于地方性法规、规章。国务院作为中央人民政府,其制定的行政法规的效力高于地方权力机关和政府的法规、规章,是保证国家法制统一的需要。

(四)地方性法规的效力高于本级和下级政府的规章。权力机关制定的法规的效力高于政府制定的规章是我国宪政体制决定的。

(五)省级政府的规章的效力高于本行政区域内较大的市的政府规章。这是上下级政府之间的领导与被领导的行政管理体制要求的。

(六)自治条例和单行条例在各民族自治地方具有优先适用的效力。虽然自治条例、单行条例具有优先于法律、行政法规适用的效力,但《立法法》第88条规定全国人大及其常委会有权撤销自治条例和单行条例。那么,就有一个如何理解二者之间的效力关系问题。笔者认为,二者之间不宜用法的位阶进行解释,总不能认为自治条例、单行条例的位阶高于法律、行政法规。可以考虑,自治条例和单行条例是基于法律的特别授权作出的特别规范,因而用“特别授权优先”的规则来解释较为恰当。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,这既是一种特权,又是与一般的地方性法规重要的区别,因为一般地方性法规是不允许变通法律、行政法规的规定的。有关法律、行政法规的变

通规定问题在一些部门法中也有规定。但是,变通法律、行政法规的权限,不同的法律作了不同的规定。

1、规定只有省级人民代表大会才有变通权。如刑法第90条,规定民族自治地方的自治区或者省的人大可以对刑法作出变通或者补充规定。该法没有规定自治州、自治县人大也有此权力。

2、规定自治区、自治州、自治县都有变通权。如民法通则第151条,婚姻法第50条、民事诉讼法第17条、继承法第35条、收养法第32条等法律规定,自治区、自治州、自治县的人大都有权作出变通或者补充规定。但没有规定下辖有自治州、自治县的省和直辖市的人大有此权限,只规定省的人大常委会对自治州、自治县制定的自治条例、单行条例有批准权。

3、立法法第66条关于变通权的规定与上述第2种基本相同,即自治区、自治州、自治县人大均有权对法律和行政法规的规定作出变通规定。

分析上述三种变通权的规定,我们会发现第1种刑法的规定与第3种立法法的规定之间出现了法律冲突,这就是自治州、自治县人大对刑法是否具有变通权?难以确定这两个法律的效力及如何适用。首先,两法均是由全国人大制定的基本法律,处于同一位阶,不存在孰高孰低的问题。但是,关于变通权的规定,刑法显然是特别法,立法法是一般法,根据特别法优于一般法的规则,应当适用刑法,自治区和省的人大有变通权,自治州、自治县人大无变通权;然而,刑法是1997年施行的,立法法是2000年施行的,根据新法优于旧法的规则,应当适用立法法,自治区、自治州、自治县人大有变通权,省的人大没有变通权。这就出现新的一般规定与旧的特别规定不一致,无法确定如何适用,根据立法法第85条,只能由全国人大常委会裁决。

(七)经济特区法规在经济特区范围内具有优先适用的效力。这是因为经济特区所在地的省、市人大及其常委会根据全国人大的授权决定制定的特区法规,可以变通法律、行政法规和地方性法规,因此具有优先适用效力。但这与经济特区所在地的市的人大制定的地方性法规是完全不同的,后者不能变通法律。

国务院各部门的部门规章之间,部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。

三、法的适用

法的适用与法的效力是紧密相连的,法的效力是法的适用规则的基础,法的适用规则主要是解决法律规范之间发生冲突时如何选择适用法律规范的问题。对此,立法法作了专章规定。

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(一)上位法优于下位法。不同位阶的法律规范发生冲突时,应当选择适用上位法。

(二)特别法优于一般法。这是指同一机关制定的法律规范,特别规定与一般规定不一致的,应当适用特别规定。这种不一致的情况可能出现在同一部法律规范之中,也可能现出在同一机关制定的不同法律规范之中。如刑法第233条过失致人死亡罪的规定与133条交通肇事致人死亡犯罪的规定就是一般法与特别法的关系:交通肇事致人死亡构成犯罪的,应当适用

特别法第133条定罪处罚。又如刑法分则第3章第1节,该节的第140条规定了生产、销售伪劣产品罪,随后的第141条至第148条又规定了生产、销售几种特定伪劣产品的犯罪,后者是特别法,生产、销售后者特定的伪劣产品,应当适用各特别法条定罪处罚。但该节的第149条又特别规定了“重法优先”原则,因而第149条相对于第140条至第148条来说,又是特别法,此时就应当根据第149条规定的原则,选择适用法条定罪处罚。

(三)新法优于旧法。当同一机关前后制定的法律规范就同一事项都有规定时,应当适用新的规定。

(四)不溯及既往原则。新的法律规范溯及力的基本原则是不溯及既往,反对不教而诛,保证人们的安全感,这是当今世界各国普遍认可并实行的法治原则的基本要求。但这一原则并非是绝对的,当为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作了特别规定的,新法可以溯及既往。如刑法规定当新法对行为人更为有利时,新法具有溯及力。又如,在《合同法》颁布后,最高法院作出的《关于适用< 中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律,合同无效,而适用合同法,合同有效的,则适用合同法。这样,更有利于维护正常的交易秩序,更有利于保护当事人的合法权益。

(五)法律规范冲突的裁决。立法法对同位阶的法律规范之间对同一事项的规定不一致,发生冲突,不能确定如何适用时,建立了裁决机制。

1、法律之间对同一事项的规定,新的一般规定与旧的特别规定不一致的,由全国人大常委会裁决。

2、行政法规之间对同一事项的规定,新的一般规定与旧的特别规定不一致的,由国务院裁决。

3、同一机关制定的地方性法规、规章,新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决。

4、地方性法规与部门规章之间的规定不一致的,由国务院提出意见,认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规;认为应当适用部门规章的,提请全国人大常委会裁决。

5、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间不一致的,由国务院裁决。国务院2001年公布的《法规、规章备案条例》第15条规定“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致的,由国务院法制机构进行协调;经协调不能取得一致意见的, 由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定”。第18条规定“根据本条例第1 5条作出的处理结果,可以作为对最高人民法院依照行政诉讼法第5 3条送请国务院解释或者裁决的答复”。人民法院审理行政案件,以法律、行政法规、地方性法规为依据,并可以参照部门规章和地方规章。部门规章之间、部门规章与地方规章之间不一致的,由最高法院送请国务院解释和裁决。根据《法规、规章备案条例》,经国务院法制机构协调一致的意见,人民法院应认可系对冲突的有效裁决。

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