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【一】:罗马法物权变动问题对于我国物权变动理论
罗马法物权变动问题对于我国物权变动理论的影响和发展
【摘要】随着我国物权法制化进程的加快，物权变动制度的完善已经日益被理论界重视，在整个物权变动体系中，物权变动的地位日益突出，因此需要从源头进行探究，探讨罗马法物权变动对我国的影响。在当下我国物权立法中，争议最大正是关于物权变动模式选择的问题。法学研究是与社会发展紧密联系的活动，法学的发展有赖于社会的进步和发展，同时法律也是社会生活系统中的一部分。
【关键词】物权变动；债权意思主义；物权形式主义；债权形式主义
一、引言
正如德国著名民法学家耶林所说：“罗马曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律，武力会因帝国的灭亡而消失，宗教会随着科技发展而缩小影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。”罗马法是古代社会最为发达最为完备的法律体系，内容丰富，法理精深，立法技术高超，尤以私法见长。正因此，作为一个拥有悠久历史的中国，长久以来却未能重视和发展法律，我们需要从罗马法中找寻灵感和源泉，更好的建立我国的法律制度。www.shanpow.com_罗马法的物权演进与我国。
二、罗马法物权变动概述
（一）物权概述
1.物权概念
物权的概念起源于罗马法。在罗马法上，物权是反映权利人可以直接行使于物上的权利。但是，现代民法研究成果表明，物权一词并未在罗马法中出现，而是由中世纪的注释法学派伊勒里乌斯和亚佐等人在解释罗马法时所创造的。自中世纪注释法学派法学家提出了物权的概念之后，直到1896年才首次为《德国民法典》接受。我国学者对物权的概念历来有不同的看法，我国物权法将物权定义为：权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。这也是大部分学者赞同的观点。
2.物权内容
（1）所有权。物权中最重要的权利是所有权，在罗马法的发展进程中，人们曾经使用以下三个术语表达所有权概念：dominium、mancipium和preprietas。Dominium是一种关于所有权古老而又笼统的表述，是一种只有罗马市民才能拥有的权利。Mancipiun其基本含义是对某物的取得，并由此引申出“权力”和“财产权”的含义。再后来所有权也用“propietas”具有财产权利的含义，罗马法学家认为它是“人对物最完全的支配权”。
【二】:罗马法物权变动问题对于我国物权变动理论?的影响和发展
罗马法物权变动问题对于我国物权变动理论的影响和发展
作者：党瑜
来源：《法制博览》2014年第03期
【摘要】随着我国物权法制化进程的加快，物权变动制度的完善已经日益被理论界重视，在整个物权变动体系中，物权变动的地位日益突出，因此需要从源头进行探究，探讨罗马法物权变动对我国的影响。在当下我国物权立法中，争议最大正是关于物权变动模式选择的问题。法学研究是与社会发展紧密联系的活动，法学的发展有赖于社会的进步和发展，同时法律也是社会生活系统中的一部分。
【关键词】物权变动；债权意思主义；物权形式主义；债权形式主义
一、引言
正如德国著名民法学家耶林所说：“罗马曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律，武力会因帝国的灭亡而消失，宗教会随着科技发展而缩小影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。”罗马法是古代社会最为发达最为完备的法律体系，内容丰富，法理精深，立法技术高超，尤以私法见长。正因此，作为一个拥有悠久历史的中国，长久以来却未能重视和发展法律，我们需要从罗马法中找寻灵感和源泉，更好的建立我国的法律制度。
二、罗马法物权变动概述
（一）物权概述
1.物权概念
物权的概念起源于罗马法。在罗马法上，物权是反映权利人可以直接行使于物上的权利。但是，现代民法研究成果表明，物权一词并未在罗马法中出现，而是由中世纪的注释法学派伊勒里乌斯和亚佐等人在解释罗马法时所创造的。自中世纪注释法学派法学家提出了物权的概念之后，直到1896年才首次为《德国民法典》接受。我国学者对物权的概念历来有不同的看法，我国物权法将物权定义为：权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。这也是大部分学者赞同的观点。
2.物权内容
（1）所有权。物权中最重要的权利是所有权，在罗马法的发展进程中，人们曾经使用以下三个术语表达所有权概念：dominium、mancipium和preprietas。Dominium是一种关于所有权古老而又笼统的表述，是一种只有罗马市民才能拥有的权利。Mancipiun其基本含义是对某www.shanpow.com_罗马法的物权演进与我国。www.shanpow.com_罗马法的物权演进与我国。
物的取得，并由此引申出“权力”和“财产权”的含义。再后来所有权也用“propietas”具有财产权利的含义，罗马法学家认为它是“人对物最完全的支配权”。
（2）他物权。罗马物权法不仅有完善的所有权制度，而且有发达的他物权制度。他物权是非所有人对他人所有之物的权利，本质上是对所有权的限制，因此被称为“限制物权”。
（3）担保物权。他物权的另一种类型是担保物权，在罗马法中，质押是担保物权的主要形式，表现为一方当事人为保证某一未来的清偿义务的履行而向他人转移对某物的实际占有。罗马法基本上形成了以质权、抵押权和留置权为主的担保物权体系。
三、物权变动模式
（一）物权形式主义
物权形式主义变动模式是物权变动中的债权行为与物权行为式完全独立的两个契约，在债权契约之外体现物权行为的独立性。物权契约的核心是当事人之间的“物权合意”，物权合意还必须具备一定的形式，才能把这种合意向世人展示。这种外在的形式如动产的交付和不动产的登记，才能是抽象的停留在人们观念中的东西变成客观实在，并具备法律效力。
（二）债权形式主义
这种立法模式对物权行为理论和公示公信原则的选择处于一个较为折中的位置，一般认为，这种立法模式下完整的物权变动模式是一个债权合意和债权契约与登记或交付相结合。目前世界上采用这一立法模式的有瑞士、奥地利及韩国等。《瑞士民法典》对我国民事立法有很大影响。
（三）债权意思主义
债权意思主义是物权因法律行为发生变动时，仅须以当事人的意思表示，即可生效。以所有权买卖合同为例，只要当事人双方达成合意，签订合同，物权变动即成立而无需登记或交付，若让与人不履行或履行有瑕疵，此时受让人可基于物权请求权要求让与人履行。
四、我国物权变动模式
（一）《民法通则》对物权变动的规定
新中国成立后《民法通则》制定前，主要受前苏联的民事立法精神影响，允许当事人双方在债权合同中对标的物的所有权转移作出约定，并尊重当事人的意思自治。在没有约定或约定不明的情况下，分为两种情况，一是如果标的物是特定物，则所有权在合同成立时转移给买受人，不需要其他任何额外的意思表示和形式要件；二是如果标的物不是特定物，则所有权在实际交付时发生转移，即采用交付生效要件。
（二）《物权法》的物权模式选择
我国物权法总括性的规定了债权形式主义立法模式，强调动产物权变动必须交付，不动产物权变动必须登记，但允许其他法律另有规定，因此保留了民法通则中关于准不动产的变动原则，即已登记为对抗要件，不登记不得以对抗善意第三人，但不影响物权变动效力。
为什么我国会选择以债权形式主义为基础？因为我国经济虽然在改革开放以后有着突飞猛进的发展，但鉴于我国目前国民法律认知水平较低，且我国改革开放以来鼓励交易、保护交易，所以选择债权形式主义立法模式兼顾效率和安全。
我国为什么会选择债权意思主义变动模式作为补充？交易形势的复杂性和市场的千变万化，与法律制度的相对固定性是一对矛盾，因此不能用固化的法条一刀切的处理物权变动中的问题。我国地大物博、幅员辽阔，且有70%以上的农村人口，在农村地区保留着大量的封建时期的交易习惯，这种熟人社会中的合同交易靠的是百姓们之间共同生长在一片土地上的信任，而不需要登记公示制度，虽然在农村的土地上没有法律的理论研究，但是长久的交易习惯替我们选择了债权意思主义物权变动模式。
五、结语
国家的物权变动立法模式，要符合现在经济社会的普遍价值观、我国的基本国情、还有现代的市场制度还有传统文化等诸多因素。无论是1804年的《法国民法典》还是1896年制定的《德国民法典》，其中的物权理论深受罗马法的影响，如果我们可以把罗马法的世界性、民族性、灵活性及其罗马法的精神都得到很好的继受和发展，也就意味着罗马法的生命又通过中国法律对于大陆法系或者民法传统的借鉴得到了延续，对于我国今后制定有关民法方面的法律特别是民法典的制定有重要的借鉴和启示意义。
参考文献：
[1]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2005：148.
[2]查士丁尼.法学总论[M].北京：商务印书馆，1987：48.
【三】:在破产程序中担保物权的正当性与合理限制
担保物权，是与用益物权相对应的他物权，指的是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。下面由小编为你详细介绍担保物权的相关法律知识。
在破产程序中担保物权的正当性与合理限制：
一、担保物权的正当性
(一)担保物权给债权人带来的收益
在现代经济交往中，市场信息的不对称性往往会增加借贷风险。与以自身信誉或者高额利息作为“担保”的借贷相比(大企业与中、小企业的情况不同，大企业的信誉度和资产规模一般比中、小企业的高，更容易获得贷款)，出借人更愿意将自己资本投向那些有实物设定抵押的借贷中去，以保障在债券到期时，即使债务人无力偿还债务，自己的债权也不至于完全灭失。
1、保证债务的如约履行
在市场发达、交易频繁的现在，出借人在设定借贷时，一般不能完全清楚借款人的还款能力和意愿，同时也无法肯定地把握债务到期时的风险和回报。基于此种市场的不确定性和对借款人的不信任，出借人要求借款人提供除信誉、利息以外的担保是很有必要的。即使是在可能的风险变为现实之后，债权人仍然能够通过行使担保权，使自己的权利得到很好地保护。
2、降低债权人的监督成本
公司法的规定了公司法人人格的独立和有限责任承担的基本制度。在实践中，公司为了利益最大化，通常会选择让债权人来承担自己在经营过程中的风险，而不是公司股东或是公司本身。私自转移公司财产或是将财产孤注一掷投资高风险项目的现象屡见不鲜(此中由“公司人格否认”制度保护的部分在所不论)。债权人为了保障自己权益的安全性，需要对债务人的不当行为进行监督。实践中，债权人并不产生于公司内部，他们可能不具备相应监督能力、不能完全掌握公司经营信息，这样的监督是有限的。所以，对债权人最简单、最直接的保护自己权利的方法就是以债务人拥有的物作为担保，保障日后债的履行。
3、降低债权行使成本
实践中，到期债权的行使往往依赖于漫长的诉讼。而在设定了担保的合同中，债权人可以完全避开如此冗长的程序，直接实现自己的权利。
(二)担保物权给债务人带来的收益
在经济不景气的环境中，债权人在有担保的条件下可能会降低对利息的要求，使债务人更容易获得借款，反之，在经济繁荣时期，债权人可能会要求更多的利息，一方面为了更多的收益;另一方面也是为了用之来抵消无担保的风险(这并不是绝对的，只是一种可能性。利息多少取决于经济环境、企业信誉、负债情况等诸多因素)。获得借款的途径主要有：银行贷款、民间借贷。
在稳定的经济环境下，大企业由于有良好的信誉，通常可以无需担保，或者以少量担保就能获得银行的贷款。但这种幸事对于中、小企业而言却无福消受。且当企业面临破产窘境时，他们的所有者根据公司法的相关制度来免除自己的责任。债权人在提供贷款时必然会顾虑到这一点，在经济不景气的条件下，他们可能会付出更多的代价才能获得贷款。但一旦他们获得贷款，他们就有能力和动力选择风险和收益相对较高的的项目。当市场中数量最多的中、小企业充满动力和活力时，整个市场也精神焕发，对于整个社会的发展是极其有利的。
二、我国破产法关于担保物权制度限制的价值冲突
“物权高于债权”是早在罗马法时期就确立起来的一般原则。“物权高于债权”作为民法的基本原则强调的是物权所有人及于物的支配力，它对权利人的限制最小，并且鼓励权利人充分行使自己的权力，让自己的利益最大化。而且“私权利神圣不可侵犯”的法律理念也鼓励人们积极主张自己的权利。
相比于物权制度，破产法的历史要短得多。且早期的破产法的价值理念基本为尽快了结债权债务，以私权利为本位，破产法并不限制担保物权的行使。让债权人的债务得到较充分的保护。这种调节利益的方式更倾向于社会达尔文主义的优胜劣汰，虽然带有残酷的血气，但能让最具活力的经济体生存下来，但这对于市场经济发展的早期是有利的工具。然而现代社会经济交往繁多，交易关系也日趋复杂，交易形式也不再拘泥于简单交换，债权债务行为在这其中起到了至关重要的作用，活跃了市场，促进了社会经济的进步。
在债权债务关系上设立一个担保物权也保证交易的安全与稳定。随着经济的容量的增长，社会经济也朝着规模化、整体化、一体化方向发展，社会经济不再是一个个分散的经济体，而逐渐发展为一个有机的经济体，如若有一经济组织资金链崩溃、企业倒闭，就很可能波及其他经济组织，轻则暂时经济困难、产品滞销，重则引起爆发性连锁反应，企业成批地倒闭，致使大量依赖其生存的工人失业，对整个社会经济、和社会稳定造成极其恶劣的影响。可以说企业就好比这个经济体里的“多米诺骨牌”，“牵一发而动全身”。
企业一般是负债经营，这样既可以吸纳更多资本，扩大利润空间，在有限责任的法律保护下，一旦面临破产，股东只需以自己出资为限对债权人负责。这样就升高了债权人的投资风险，风险在于当企业破产时，破产财产是一定的，多数时候不能完全清偿所有债权人的债务。担保物权人可凭借担保合同获得优先清偿的资格。可当担保物权人的利益得到完全的保护后，其他非担保物权人的权利几乎得不到任何回报。且在企业破产时，担保物权人人数往往只是占所有债权人人数的一小部分，更多的人的权力得不到保护。
这也意味着，在破产程序中如果仍坚持“物权高于债权”、“私权利神圣不可侵犯”的话，就会带来更多混乱。有资者会顾虑企业经营的风险而畏首畏尾，企业会因得不到及时必要的借款而陷入绝境;在企业破产时，担保物权人也更倾向于选择破产清算，早日将破产财产变现，获得最大的利益，将企业完全推入深渊。所以早期破产法那种尽快了结债权债务的理念受到冲击，破产法转向兼顾社会利益，对担保物权提出了限制。
在破产法语境下，当私权利与公共利益冲突时，为了保障市场交易安全、维护经济的稳定，应当或者说不得不对担保物权进行合理限制。即是在不明显损害担保物权人的利益前提下使所有顺位的债权人都能得到公平的受偿。
【四】:国际法中的时效
摘要：时效是国际法中有争议的理论问题之一。对公法学家的主张、国家实践以及司法裁决的研究表明：国际法上存在着时效，其构成要件有两个：援引时效的国家以主权者所有意思表示对所涉领土连续、平稳地行使国家主权；其他国家的默认。关键词：国际法；时效；要件
一、关于时效在国际法中地位和含义的争论
时效原是国内法的概念，是各主要法系共有的一项法律制度。在国内法中，时效的目的在于保护现存的持续状态，以免法律关系处于不确定、不稳定的状态，从而起到保护社会秩序的作用。它的实质是“事实胜于权利”，与法律上奉行的“权利胜于事实”原则恰恰相反。与国内法相比，国际法律秩序尚不发达，以有效性为基础的事实状态常常持续相当长的时间。因此，大多数国际法学家认为，国际法上也应该有时效制度。
被尊称为国际法鼻祖的格老秀斯最早提出了时效在国际法中的地位问题。最初，他否认国际法上存在着时效，后来又限定了他先前做出的论断，认为国际法中不存在类似于罗马法中的物权取得时效，但采用了远古占有概念。应该说，格老秀斯在国际时效问题上的观点并不十分明确。一方面，他否认国际法上存在着类似于罗马法中的物权取得时效，另一方面，又将罗马法时效制度中的远古占有概念引入到国际法，而且，在适用远古占有时，他又建议了100年的时间期间。格氏在国际时效问题上的模棱两可态度，给国际法学界埋下了纷争的因子。
围绕国际法上是否存在着时效，形成了格老秀斯学派和法泰尔学派。而且，来自大陆法系国家的学者基本上属于格老秀斯学派，来自普通法法系国家的公法学家基本上属于法泰尔学派。
格老秀斯否认物权取得时效，引入了远古占有。但后来的格老秀斯学派并不总是遵循这种区分，他们否认国际法上存在着时效。理由是，国际法没有规定时效期间，而且不要求善意占有。另一方面，该学派承认国际法上存在着远古占有，并且认为，远古占有不是作为时效存在的，而是国际法的一项独立制度。
法泰尔学派认为，国际法上存在着时效，有两种形式，即远古占有时效和类似于罗马法中的物权取得时效(称为国际物权取得时效)。例如，法泰尔认为，“远古占有时效…是建立在远古占有基础之上的”，取得时效是“建立在既没有间断也没有被提出异议的长期占有之上的领土取得”，时效是自然法的一部分，因此是国际法的一部分。在他们看来，国际物权取得时效与远古占有时效的理论根据是不同的。在远古占有时效中，假定存在着最初不确定的状态，不可能证明这种最初状态是合法或非法，就推定它是合法的。国际法庭将它界定为一种持续如此长的时间以至于“不可能提供证明存在着不同情势的占有……”因此，一直有人争辩说，远古占有不创设或产生新的权利，仅限于认可其最初状态不可能查明并且因此被视为是按照法律要求产生的某种事实状态。换句话说，它不赋予一个新的所有权，只是使事实上已经存在的所有权成为神圣。国际物权取得时效的理论根据是，所有权最初是有瑕疵的，但据说占有治愈了这一缺陷，即通过时效取得了先前根本不享有的所有权。与罗马法中的物权取得时效不同的是，国际物权取得时效不是根据法定期间的经过，而是根据并非时间因素的某种标准取得所有权，但理论根据是一样的，即这种时效源于不当占有。因此，有的学者干脆将国际物权取得时效称为“不当占有”。
尽管格老秀斯学派和法泰尔学派在国际时效问题上的观点针锋相对，但它们都承认远古占有，当然，他们在远古占有的性质上存在分歧。更为有趣的是，由于不可能严格按照字面意义适用远古占有，两派在具体适用远古占有制度时均根据个案具体情况确定是否满足了远古占有的要件。正如维荷格斯指出的，远古时效与严格意义上时效的唯一的真正差别在于前者比后者要求更长的时间期间，但这是程度上的而不是性质上的不同。换句话说，国际法上只有一种时效(如果存在的话)，该制度在适用时因不同情况而发生变化。因此，对视远古占有为时效的学者来说，远古占有只是要求更长时间期间的取得时效；对否认国际时效的学者来说，在具体适用远古占有时实际上等于承认了国际物权取得时效。而且，应该看到的是，远古占有制度的适用范围太窄，不足以满足稳定国际秩序的需要。因为“可以说，所有权已经持续如此长时间的情况非常少见；同时，远古占有的前提条件也很难满足。”因此，远古占有在国际法中并不占有重要地位。正如约翰逊教授所说，从国际法上看，关键问题不在于远古占有是否是一种取得时效，而在于类似国内法中的物权取得时效是否被承认为国际法的一项制度。因此，两派分歧的关键是时效在国际法中的地位和含义。
关于时效在国际法中的地位，基本上表现为格老修斯学派和法泰尔学派之间的持久论争。按照布卢姆教授的分析，造成这种分歧的原因有两个，一个是一般性质的，另一个尤其与时效制度有关。
关于国际时效的争论，从大的方面看，是与私法概念在国际法中地位这一更基本的争论有关。正如劳特派特指出的，起源于几个世纪前的争论，本质上是国际法中的实在法学派与自然法学派之间的冲突。“实在法学派的基本要求用一个字表述就是：自给自足。它拒绝从除国际习惯或条约之外的任何渊源吸收规则和格言。”因此，它对任何求助于私法类比最不信任。另一方面，实在法学派的反对者——自然法学派——则将罗马法视为活的渊源，以填充它的无数空隙。总的来说，来自大陆法系国家的国际法学者大都是实在法学派，而来自英美法系国家的国际法学家一般属于自然法学派。因此，实在法学派和自然法学派各自对私法概念在国际法领域中的适用和类比问题上的一般看法，在很大程度上决定了他们在国际时效问题上的态度。
更具体地说，源于大陆法系和英美法系对时效的不同界定。在大陆法系中，时间因素是时效的一个构成性因素，适用时效主要是根据时间标准，因此，时间因素在大陆法系中具有根本重要性。在英美法系中，适用时效本质上是推定原所有者已经放弃了所有权，时间因素也只是有助于这种推定的因素之一，或者说是这种推定的简化而已，因此，时间因素在普通法中不具有重要性。既然不同法系对时效制度有不同界定，那么，具有不同法系背景的国际法学家在谈到时效时，实际上是以国内法的时效概念为标准的。这毫无疑问会加剧他们在国际时效问题上的分歧。
总之，时效制度本身具有的政策合理性以及国际社会的特点，是国际法上存在时效有说服力的理由，正因为如此，绝大多数国际法学家都赞同国际法上存在着时效，没有几个学者反对国际时效，甚至在反对国际时效的少数学者中，如马藤斯、里维埃表面上否认国际法上存在着时效，但实际上也承认国际法上存在时效制度。
