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以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后【一】:与政府签订国有土地使用权合同的注意事项
与政府签订国有土地使用权合同的注意事项
四川君合律师事务所 郑书宏 卢宇 1、 签订土地使用权出让协议的适格主体
根据我们所办过的一些土地使用权纠纷的案件，目前当事人因与其签订土地使用权出让合同的主题不适格而蒙受损失。那么，哪些主体才是适格的土地使用权出让协议的签订主体呢？
《中华人民共和国城市房地产管理法》第十四条的规定：土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。据此，国有土地使用权出让的出让方主体必须是市、县人民政府土地管理部门。但是，在实际生活中，出现了乡镇级政府、开发区管委会等主体与土地受让人签订土地使用权出让协议的情形。对于开发区管委会作为一方主体与他人签订的土地使用权出让协议，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对此做了明确规定，根据该解释第二条：开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。因此，自2005年8月1日起该解释开
始施行时起，开发区管委会对外签订的土地出让协议一律无效；而2005年8月1日之前已经签订的，则必须在起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认才能有效，因此，此种情形下的合同属于效力待定。
对于其他主体与他人签订土地出让合同，由于其不是适格的主体且违反国家法律的强制性规定和违反公共利益，因此，这类合同是无效的。但是，在实际中，乡镇政府以及政府招商等部门为了引进投资项目，经常与投资者签订《代征地协议》，并在协议中许诺为投资者交付土地并办理土地证。对于这类合同，由于其内容并不是以出让土地使用权为合同的标的，因此，从法律角度讲，不得以主体不适格为由认定无效。但是，由于这个协议的一方主体是行政机关，另一方是民事主体，那么这个合同的性质究竟是一般的民事合同还是行政合同不好认定。并且，由于这些政府部门在签订合同的时候并没有相应的职权来确保协议中承诺的条件能够兑现，所以其属于越权行为。因此，作为投资者与政府签订这类合同的风险很大，并且，除了国家利益受损失外，政府的权威和公信力也会受到负面影响。
2、 程序、内容合法
（1）程序合法
按照法律的规定，土地使用权的出让方式主要有协议、
招标、拍卖和挂牌四种方式。在 2002年7月1日以前主要是通过协议方式出让的。此后，对于各种经营性土地使用权的出让则禁止采用协议方式出让，而必须采用招、拍、挂等公开的市场化方式。《司法解释》虽然没有明文规定经营性土地使用权出让未采用招、拍、挂的方式的合同无效。但这类合同可能因该行为方式、内容和可能的结果导致合同无效。
（2）标的物合法
根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。因此，除兴办乡镇企业和村民建设住宅外，为进行建设与政府签订土地使用权合同的标的物必须是国有土地。因此农民集体所有的土地不能直接作为建设用地使用权的标的物予以出让，其必须经过有批准权政府（省级和国务院）征收后才能进行出让。因此，在签订以征收土地为标的的使用权出让合同的时候，应当查明批准征收的主体是否合法。
3、 救济途径
（1）、及时采取补求措施，变合同无效为有效
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》创造了“补办手续违法变合法，无效变有效”的原则。并且，前一个司法解释将后一个规定的补办手续的时间提前至起诉前而不是后一个规定的“一审期间”。因此，对于土地使用权出让合同，应当及时补办相关手续，以使合同有效。但是，根据司法解释，可以通过补办使其生效的合同仅仅限于2005年8月1日前，以开发区管理委员会名义所签订的土地使用权出让合同。
（2）有条件通过请求国家赔偿的方式挽回损失
对于未经有权机关批准而征收农民集体所有的土地，并将其使用权出让的，受让一方依据土地管理法第第七十八条的规定（该条：无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效，对非法批准征收、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归
还的，以非法占用土地论处。非法批准征收、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。）要求批准机关赔偿。
以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后【二】:国有土地使用权出让合同条款设置应注意的问题
国有土地使用权出让合同条款设置应注意的问题
从某房地局拟与外商签订的《国有土地使用权出让合同》为例，看合同条款设置应注意的法律问题：
【案情】
A房屋土地资源管理局（以下简称房地局或甲方）发布挂牌出让B地块国有土地使用权的公告，乙公司（以下简称乙方，属于外资公司）以数十亿元竟得B地块国有土地使用权，并于竞得当日与房地局签订《成交确认书》。根据《挂牌文件》及《成交确认书》规定,甲方拟按《国有土地使用权出让合同》（下简称出让合同）示范文本与乙方签订出让合同，但乙方顾忌中国对外商投资房地产的相关限制，要求修改出让合同并增加部分内容。双方相关人员草拟了有别于出让合同示范文本的下列条款：
1、乙方中的境外投资者，应根据国家外汇管理规定，招拍挂文件的要求和程序，将外汇结汇后支付土地价款。外汇与人民币的结汇汇率按照当天银行公布的卖出价结汇，结汇后的人民币资金支付给地方国库。
2、乙方已交付至甲方的外汇竞买保证金等值人民币柒亿元在作为项目公司的注册资本验资后抵作土地价款余额。
3、乙方因缩小投资规模，经甲方同意减少建设用地的，由甲方收回减少部分的土地使用权，乙方已支付的土地价款在扣除土地价款定金、应交纳的土地闲置费等费用后，退还乙方。
4、乙方在不改变受让人投资比例的情况下，可以通过其全资拥有的境外子公司成立多个开发建设本地块的项目公司(具体数量以政府批准为准)与甲方签订补充合同，调整受让人名称。
5、因不可抗力原因或政府有关部门审批及其它行为或不作为导致乙方未能设立所有的项目公司或未能按期支付本合同的定金或土地价款余额，则不应视为乙方违反本合同的约定，乙方无需支付滞纳金，且甲方亦不得根据本合同规定解除本合同或请求违约赔偿。
【争议焦点】
一、修改或增加的合同条款中关于结汇价格、外汇竞买保证金等值人民币柒亿元抵作土地价款和扣除土地价款定金等的表述和约定是否准确恰当，操作中是否可能产生争议并影响一方权益？www.shanpow.com_以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后。
二、允许乙方通过其全资拥有的境外子公司成立开发建设出让地块的项目公司，是否是改变地块受让主体并有悖法律规定？
三、约定“因政府有关部门审批及其它行为或不作为导致乙方未能设立所有的项目公司或未能按期支付本合同的定金或土地价款余额，不应视为乙方违约”是否妥当？
【简析】
一、合同条款设置是否准确恰当问题
1、合同中已明确约定以人民币为支付土地出让金的币种，再约定结汇价格既无必要，也无意义。
在合同已明确约定外商应结汇后以人民币为支付土地出让金币种的情况下，乙方作为《出让合同》付款义务人，必须按时足额用人民币来支付土地价款，否则则应承担相应的违约责任，故何时、以何种汇率结汇是乙方自行考虑的事情。因此，为便于理解和执行，同时消除汇率波动的顾虑，该涉及付款义务部分，应按示范文本表述为“乙方中的境外投资者，应根据国家外汇管理规定，将外汇兑换成人民币支付土地价款”更为准确，应避免约定外汇价格或外汇折抵人民币金额，从而避免因汇率波动带来的风险或损失。
2、“乙方已交付至甲方指定银行的竞买保证金等值人民币柒亿元在作为项目公司的注册资本验资后抵作土地价款余额”的表述存在问题。
本条约定的目的在于将乙方竞买前已付的外汇竞买保证金抵作相应金额的人民币用于支付土地价款，但是应当注意到：（1）因外汇管制、币种、结汇主体不同，从操作上甲方无法直接将外币竞买保证金抵作应用人民币支付的土地价款；（2）甲方收到竞买保证金之日的汇价与乙方实际结汇之日外币卖出价之间存在汇差，故甲方收到竞买保证金之日等值人民币柒亿元的外币，在此后乙方实际结汇付款之日，可能早已不能与柒亿人民币等值；（3）本条没有约定汇差弥补方式，必将引起乙方竞买保证金（若其可抵作土地价款的话）以外的其余应付土地价款出现差额时无法弥补。
故本条应修改为：“自本合同签订之日起的15天内，即 ××年×月×日前，乙方应当向地方国库支付保证本合同切实履行的定金人民币柒亿元，该定金是出让金的一部分。乙方凭已交付国库的定金收据向甲方办理外汇竞买保证金退还手续，由甲方负责退还。
自本合同签订之日起的60天内，即××年×月×日前，乙方须向地方国库付清剩余土地价款人民币××亿元”。
3、关于受让人减少投资规模后所应承担法律责任的约定不准确。
“乙方已支付的土地价款在扣除土地价款定金、应交纳的土地闲置费等费用后，退还乙方”在表述上存在不明确之处，可能会产生两处歧义：（1）土地价款定金是单指定金还是土
地价款与定金；（2）扣除定金指的是扣除全部定金还是部分定金。
首先，从本合同的上下文来看，此处“土地价款定金”应当理解为“乙方已使用的土地使用权所对应的土地价款与定金”两个部分。不然的话，乙方已用作开发建设的土地则变为无偿使用；或者，退还了部分土地仍要全额“扣除土地价款”，使退还闲置土地对受让人毫无价值。
其次，从相关法律规定来看，扣除定金也应指扣除未履行部分的定金。担保法及相关司法解释规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”。
因此，该部分条款应作如下表述较为稳妥：甲方“将所收回土地对应的土地价款在扣除相应比例的定金、应交纳的土地闲置费等费用后，退还乙方（为本金，不计算利息）”。
二、乙方通过其境外子公司成立出让地块项目公司，是否是改变地块受让主体并有悖法律规定问题。
一般土地使用权出让合同均允许受让方在不改变投资比例的情况下，经有关部门批准成立项目公司，由成立后的项目公司与甲方签订补充合同、调整受让人名称，并可以该公司的名义办理领、换房地产权证和房地产登记手续。这种约定的本意，旨在便于受让人通过设立项目公司开发经营受让土地，且不允许受让人以转让项目公司股权形式转让土地，变相炒卖土地，从土地转让中直接获取暴利。
而本合同约定乙方在不改变投资比例的情况下，可通过其全资拥有的境外子公司，成立多个开发建设出让地块的项目公司（具体数量以政府批准为准），实际上已不存在乙方不改变投资比例问题，而是允许乙方退出而以其境外子公司代替自己成为该地块的受让人和项目公司股东，这就改变了该地块的受让主体和项目公司的投资主体，使应成为乙方子公司的项目公司变成了乙方的“孙公司”。虽然境外子公司是乙方的下属公司，但是子公司毕竟不等同于乙方，而是另一个独立法人。在竞价结束之后更换受让人，不仅有悖挂牌文件规定，对其他竞买人而言，也有失公平。而且，乙方用境外子公司受让土地后，还可能因土地增值等原因，通过溢价增发子公司股本进行融资或溢价转让子公司股权实施套利。由于上述子公司在境外，甲方无法控制或及时知晓其股权变化，从而使得原本旨在防止受让人以转让股权方式转让土地的措施落空，有悖我国对房地产转让的相关规定。
三、关于“因政府有关部门审批及其他行为或不作为，导致乙方未能设立所有项目公司或未能按约支付定金或土地价款，不应视为违约”的约定问题。
此表述可将政府正常或合法的行政行为成为乙方不履行或延迟履行受让人义务的理由，而含义不清的“其它行为”则将外延无限扩大，使出让人要独自承担受让人项目公司不能设立或不能通过备案的所有后果。同时，用设立“所有的项目公司”（且未注明应设几个项目
公司）作为乙方承担违约责任的前提，又使得受让人以项目公司未全部成立为由，拒付部分或全部土地价款有章可循。
尽管这种表述是在国家严格限制外商投资房地产情况下，为了让乙方放下担心不能通过备案和外汇登记无法付款而违约顾虑包袱的无奈之举，但也可使外商不积极完成相关审批备案流程进而拖延付款有可乘之机，使得出让方原有的可以视情况而定的是否追究受让方违约责任的主动权丧失殆尽。
由于外商投资房地产项目，不仅涉及到项目公司的审批备案，还涉及到外汇管理汇兑支付问题。外商在投资前应充分了解我国现行法律政策规定，按照《挂牌出让文件》等要求，对自己是否有实力和能力完成投资项目进行充分的可行性研究，预测并掌控投资风险。
（1）按照商务部、国家外汇管理局《关于规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》第五项规定，地方审批部门批准设立外商投资房地产企业，应及时依法向商务部备案。虽然二00八年七月，商务部下放外商投资房地产备案权限，由省级商务主管部门进行审核，但是外商投资房地产企业仍需按相关规定完成相应手续，方能进行正常运转。
（2）根据我国土地出让相关法律规定，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。能否在签订土地出让合同后60日内成立项目公司并办妥备案手续，是能否按时支付全部土地使用权出让金的关键。
（3）未在60日内办妥项目公司审批备案手续，则无法办理外汇登记和结汇，即无法按时支付土地使用权出让金，外商投资者则应承担违约责任。
此外，国家对迟延支付出让金、超期开发等均规定了相应违约责任：①未按照土地出让合同足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金。②超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费。③满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。
由此可见，国家对房地产投资项目中的不规范行为，实行了较高的违约处罚力度和惩罚措施。外商投资者应在竞购土地前充分考虑到以上规定和投资风险，不应在竞得后试图将法律风险和投资风险转嫁由地方政府承担；同时，政府也不能为打消外商顾虑、吸引投资，在违约条款设定上轻易后撤，放弃主动权，这将导致本方在合同履行中处于不利地位。
【法条链接】
1、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第十四条 土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。
2、《中华人民共和国房地产管理法》
第二十六条 以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。
第三十八条 下列房地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
3、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）
七、强化土地出让收支监督管理，防止国有土地资产收益流失，财政部门、国土资源管理部门、人民银行机构以及审计机关要建立健全对土地出让收支情况的定期和不定期监督检查制度，强化对土地出让收支的监督管理，确保土地出让收入及时足额上缴国库，支出严格按照
以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后【三】:国有土地使用权出让合同(建设类)范本
国有土地使用权出让合同（建设类）
国有土地使用权出让合同（建设类）
合同编号：_______________
天津市国土资源和房屋管理局监制
第一章 总则
第一条 本合同当事人双方
出让人：天津市国土资源和房屋管理局
受让人：______________________________
根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国合同法》、《天津市土地管理条例》和其他法律、行政法规、地方性法规，双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立本合同。
第二条 出让人根据法律的授权出让土地使用权，出让土地的所有权属中华人民共和国。国家对其拥有宪法和法律授予的司法管辖权、行政管理权以及其他按中华人民共和国法律规定由国家行使的权力和因社会公众利益所必需的权益。地下资源、埋藏物和市政公用设施均不属于土地使用权出让范围。
第二章 出让土地的交付与出让金的缴纳
_______________________________________________
第三条 出让人出让给受让人的宗地位于天津_______________，宗地编号为_________，宗地总面积________平方米。宗地位置及四至范围见附件《出让宗地界址图》。
第四条 本合同项下出让宗地的用途为
______________________________。
第五条 出让人同意在交付土地时该宗地应达本条第___项规定的土地条件：
（一）达到场地平整；
（二）现状土地条件。
第六条 本合同签订后60日内，当事人双方应当按照本合同第五条约定，实地验明交付土地时该宗地的土地条件，出让人应当出具《交付土地通知书》，受让人认可并签收。《交付土地通知书》回执由受让人存留，作为登记发证的审查要件。
第七条 本合同项下的土地使用权出让年期为______年，自出让方向受让方实际交付土地之日起算，原划拨土地使用权补办出让手续的，出让年期自合同签订之日起算。
第八条 本合同项下宗地的土地使用权出让金为人民币大写
________________________万元整（小写_____________万元），其中市政基础设施配套费为 人民币大写_______________万元整（小写__________万元）。 市政基础设施配套费由受让人按与城市基础设施配套部门签订的合同约定支付。
第九条 本合同签订时，受让人应向出让人缴付人民币大写
__________________万元整（小写__________万元）作为履行合同的定金。定金抵作部分土地使用权出让金。
第十条 受让人自本合同签订之日起60日内，一次性缴付上述土地使用权出让金人民币大写________万元整（小写______万元）。
第三章 土地开发建设与利用
第十一条 本合同签订后60日内，当事人双方应依附件《出让宗地界址图》及界址点坐标实地验明各界址点界桩。受让人应妥善保护土地界桩，不得擅自改动。界桩遭受破坏或移动时，受让人应立即向出让人提出书面报告，申请复界测量，恢复界桩，所需费用由受让人承担。
第十二条 受让人在按本合同约定支付土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向土地行政主管部门申请办理土地登记，领取《国有土地使用证》，取得出让土地使用权。
土地行政主管部门应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为受让人办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用证》。www.shanpow.com_以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后。
第十三条 受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物的，应符合下列土地使用条件：
（一）主体建筑物性质_________________________；
（二）附属建筑物性质_________________________；
（三）建筑容积率（建筑规模）__________________：
（四）建筑密度：_____________________________；
（五）建筑限高：_____________________________；
（六）绿地比例：_____________________________；
（七）其他土地利用要求_______________________。
第十四条 受让人同意在本合同项下宗地范围内一并修建下列工程，并在建成后无偿移交给政府：
（一）________________________________________；
（ 二）________________________________________；
（三）________________________________________。
第十五条 受让人同意在_______年__月__日之前动工建设。不能按期开工建设的，应提前30日向出让人提出延建申请，但延建时间最长不得超过1年。 第十六条 该宗地外部市政公用设施（含供水、排水、燃气、道路、路灯和绿化）由受让人向城市基础设施配套部门申请解决，其它市政公用设施配套（如电力、通讯、供热等）由受让人向有关专业部门申请解决，并按规定缴纳相应费用。
第十七条 受让人在受让宗地内进行建设时，有关用水、用气、污水及其他设施同宗地外主管线、用电变电站接口和引入工程应按有关规定办理。 受让人同意政府为公用事业需要而敷设的各种管道与管线进出、通过、穿越受让宗地。
第十八条 受让人应当依法合理利用土地，其在受让宗地上的一切活动，不得损害或者破坏周围环境或设施，使国家或他人遭受损失的，受让人应负责赔偿。
第十九条 在出让期限内，受让人应当按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，应当依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记。
第二十条 政府保留对本合同项下宗地的土地利用规划、城市规划调整权，原规划如有修改，该宗地已有的建筑物不受影响，但在使用期限内该宗地
以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后【四】:国有土地使用权出让合同
国有土地使用权出让合同》性质辨析
北京市中经律师事务所 孟凡胜
摘要：行政合同是与民事合同相对而言，它是当事人设立、变更、终止行政权利义务关系的协议。《国有土地使用权出让合同》属于行政合同，它是土地行政主管部门与相对人协商，对双方在土地行政管理中的权利、义务的约定。将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同，利于维护相对人的合法权利，也利于土地行政主管部门行使土地行政管理权。
对于《国有土地使用权出让合同》的性质，我国法律界认识不一。就理论界而言，民法学者认为其属于民事合同，行政法学者认为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将《国有土地使用权出让合同》大多作为民事案件来受理，依据是最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》，该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷①。但是，最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围了②。这使实践和理论的理解上就更加混乱了。笔者认为，《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同。本文拟就《国有土地使用权出让合同》的性质，谈以下三个问题：1、行政合同的起源及与民事合同的区别；2、《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同的理由；3、将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同的意义。不对之处，敬请批评指正。
一 行政合同的起源及与民事合同的区别
要讲行政合同的起源，就要先讲合同的起源。合同，又称为契约，英文称为“Contract”,法文称为“Contrat”或者“Pacte”,德文称为“Vertrag”或者“Kontrakt”。这些用语都是来源于罗马法的合同概念。罗马法中合同称为“Contractus”。根据罗马法，契约是指“得到法律承认的债的协议”③。从本质上说，契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议，就叫契约。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇纂》就把协议（Conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种。在私法上，则不仅债法中有契约的概念，而且物权、亲属和继承法上也有这个概念。例如物权的设定和转移、婚姻关系的成立、分析遗产的协议等，凡能发生私法效力的一切当事人的协议，就是契约④。从以上分析我们可以看出，合同的概念有广义、狭义等不同层次的区分， 合同在不同的语境中有不同的具体含义。我们现在所说的合同，实际也有这种区分。《民法通则》中的合同，是指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。《合同法》中的合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但是不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。从以上比较，我们可以看出，以上两个合同的概念，外延是不同的，《合同法》中的合同概念要比《民法通则》中合同的概念外延小。但是它们都限定为设立、变更、终止当事人之间的民事法律关系，属于民法上的合同，即民事合同。
行政合同是与民事合同相对而言的。虽然，在罗马法时期就有国际协议、公法协议和私法协议之分，但是，行政合同成为行政机关自觉运用的一种行政手段却是在资本主义完成工业革命以后。资本主义工业革命的完成，使经济的社会化程度大大提高，许多社会经济发展所提出来的问题，例如失业、经济危机、环境污染、生态平衡等，个人是没有能力解决的，于是政府职能扩展，政府从很少干预经济发展到越来越多的干预经济。行政合同相对于行政命令，有它自己的优势：行政机关只有得到相对人的同意，合同所设立的权利义务才对相对人具有www.shanpow.com_以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后。
法律约束力，它比行政命令相对缓和得多，这样，既淡化了强制命令的色彩，使相对人乐于接受，又使行政机关利用合同的方式推行了国家的法律法规及政策。到二十世纪四十年代，现代社会进入所谓福利主义国家时代，政府开始启用行政合同作为进行行政管理的一种手段。法国是行政法母国，行政合同制度比较完备，英国、德国、美国、日本的行政合同制度也都得到发展。我国行政合同的发展是在改革开放以后，现在，行政法学者一般把行政合同分为国有土地出让合同、全民所有制工业承包合同、全民所有制小型工业企业租赁经营合同、农村土地承包合同和粮食定购合同、国家订货合同、公共工程承包合同等⑤。
行政合同，是指行政主体为了实现行政管理目标，与相对人之间经过协商一致所达成的协议。对于行政合同与民事合同的区别，许多学者都进行过论述，主要存在主体说、目的说、契约标的（内容）说、手段（执行公务）说、法律基础说等⑥ 。一般认为，行政合同的当事人必须有一方是行政主体，享有行政权力；当事人双方地位是不平等的，双方是管理和被管理的关系；行政机关订立合同的目的是实施行政管理：行政机关在合同中享有行政优益权，如对合同履行的监督权、指挥权、单方面变更权和解除权等；行政合同的有关纠纷受行政法调整等。笔者认为，以上固然是行政合同和民事合同的区别，但是，这些不是两者的本质区别。行政合同和民事合同，都属于合同，都是双方当事人的合意，其本质区别在于双方当事人在合同中形成的法律关系不同：行政合同中，双方当事人之间形成的是行政法律关系;民事合同中，双方当事人之间形成的是民事法律关系。通过签订行政合同，双方当事人设立、变更、终止的是行政上的不平等的管理和被管理关系；通过签订民事合同，双方当事人设立、变更、终止的是民法上的平等的权利义务关系。例如：甲和乙签订一份借款合同，甲借给乙人民币五万元，借期一年，用于开办公司，乙给付甲利息1000元。这是一个民事合同，双方设定的是民事上的权利义务关系。丙和丁是一对育龄夫妇，他们和计划生育管理部门签订合同，约定丙、丁遵守国家的计划生育政策，国家给予丙、丁一定的优惠，双方设定的是行政上的权利义务，这个合同属于行政合同。上面所讲的一般认为行政合同和民事合同不同的特征，都是行政法律关系和民事法律关系的具体区别特征。
二 《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同
依照我国《城市房地产管理法》第七条的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。从法律本质上讲，土地使用权出让是一种行政许可行为，是国家特许某些当事人享有特定地块的土地使用权的行政行为。根据我国《土地管理法》及相关规定，建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请（通过招标、拍卖等方式提供国有土地使用权的不需要申请），由市、县人民政府土地行政主管部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定出让方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订《国有土地使用权出让合同》。为了规范《国有土地使用权出让合同》，国土资源部和国家工商行政管理局联合制定了《国有土地使用权出让合同》示范文本（GF—2000—2601），供各地土地行政主管部门参照执行。本文所说的《国有土地使用权出让合同》内容以此示范文本为据。
《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同。在合同中，双方当事人形成的是行政法律关系。行政法律关系和民事法律关系一样，是法律关系的一种具体形式，行政法律关系和民事法律关系的区别在于，行政法律关系是指受法律规范调控的因行使行政权而形成的权利义务关系。从签订《国有土地使用权出让合同》的土地行政主管部门来看，在合同的签订和履行过程中，行使的都是行政权力。 我国《土地管理法》第八条明确规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定⑦。由此可见，国务院土地行政主管部门和县级以上地方人民政府土地行政主管部门的职责就是负责全国
土地的管理和监督工作，这是行政职责，不是民事权利。进行土地出让，是行使土地管理权的一种具体形式，签订《国有土地使用权出让合同》也是市、县土地行政主管部门的一项行政职责。从签订《国有土地使用权出让合同》的相对人来说，在签订和履行合同中，都是行政相对人。在签订合同的过程中，他是行政许可的申请人；在合同的履行过程中，他是国家土地行政管理的相对人。双方通过合同形成的是行政法律关系。
从《国有土地使用权出让合同》的内容来看，它也属于行政合同。《国有土地使用权出让合同》的内容，基本上都是行政上的权利和义务。《国有土地使用权出让合同》第二条中约定，国家对其拥有宪法和法律授予的司法管辖权、行政管理权以及其他按中华人民共和国法律规定由国家行使的权力和因社会公众利益所必需的权益。第十五条规定，受让人在按本合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向出让人申请办理土地登记，领取《国有土地使用权证》，取得出让土地使用权。出让人应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为受让人办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用证》⑧。此外，还有许多条款，都是对行政权利义务的约定，民事合同是无法容纳这些内容的。
《国有土地使用权出让合同》也符合行政法学者所讲的行政合同的一般特征。市、县土地行政主管部门属于国家行政机关，土地受让人是土地管理的相对人，在土地管理中处于被管理者的地位。土地行政主管部门在合
