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管理性规定一:最高院法官是如何在案件中对“管理性强制性规范”进行认定的？
最高院法官是如何在案件中对“管理性强制性规范”进行认定的？ 转载▼
由一篇点击近万的最高院法官判决观点分享而引发：
最高院第一巡回法庭的宫邦友法官在其一个判例中这样认定：
公司法第十六条第二款规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。
故此上述规定宜理解为管理性强制性规定，违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。
我们据此判决发表了题为《公司未经股东会决议为公司股东借款提供的担保是否当然无效？》的文章，点击量近万，引起了大范围的关注。
在宫邦友法官再审过程中，就公司法第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，认定该条款系“管理性强制性规定”，这是再审改变案件一审、二审原认定的一个核心内容。
2那么，值得深思的是：
何为“管理性强制性规定”？
为何宫邦友法官的用辞委婉，只称“宜理解为”，而非“应当理解为”？
3“强制性规定”的来源：
1999 年10月1日施行的《合同法》
首次将 “强制性规定”这个概念引入合同立法中，与任意性规定相区分。
其中第五十二条规定：
“有下列情形之一的，合同无效。、、、、、、（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
1999年最高院的合同法司法解释一对《合同法》第52 条第5 项中法律和行政法规的范畴做了明确的解释。
其中第四条规定：
“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”
2009 年最高院的合同法司法解释二其中第14 条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的’强制性规定’，是指效力性强制性规定。”
这对合同法第52 条第5 项中的“强制性规定”再次作出了界定，特别强调了该条合同法中仅仅限定为“效力性强制性规定”。
从而开始了对强制性规定的区分。
4“管理性强制性规定”的来源：
审理合同纠纷案件若干问题的意见2009年7月16日由最高人民法院颁布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，在违反管理性强制性规定对合同效力判定的领域又有了重大进步。
该意见明确指出人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
至此，在违反管理性强制性规定对合同效力影响的相关规定上，变得愈加成熟且清晰，明确区分为“效力性强制规定”和“管理性强制规定”。
5“管理性强制规定”的不同界定
然而何为“管理性强制规定”，其明确的内涵外延是什么？缺乏明确的界定，也使得其在适用上有着诸多疑虑，于是我们开始探索“管理性强制规定”的概念、构成。
最高人民法院副院长奚晓明2007年最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话中是这样阐述的：
“管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第三十九条即属于管理性的强制规范。”
民商法学界著名的王利明教授
“法律既没有规定违反禁止性规定将导致合同无效或合同不成立，违反规定后使合同继续有效也不必然损害国家利益和社会公共利益，仅仅损害了当事人的利益，在这种情况下就属于取缔规定（管理性强制性规定）。”
王利明教授更加着重从实质上对管理性强制性规定进行界定，主要包括两层含义：
一是管理性强制性规定是与当事人的市场准入资格或交易场所、时间等因素有关，法律设置此类强制性规定的目的在于实现特定管理机关尤其是行政管理机关的管理职能，法律没有规定违反禁止性规定将导致合同无效或合同不成立；
二是合同违反管理性强制性规定的效果是即使继续有效也不必然损害国家利益和社会公共利益，仅仅损害了当事人的利益。
6最高人民法院及各省高级人民法院的指导性审判意见中针对不同类型的具体事项中对“管理性强制规定”的理解适用：
最高人民法院办公厅关于印发《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）》的通知：
不具备“两店一年”条件的特许人所签特许经营合同的效力问题。
2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第七条第二款关于“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的规定，属于行政法规的管理性强制性规定；
特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。
江苏省高级人民法院《关于当前商事审判若干问题的解答》：
在涉小额贷款公司借款纠纷中，担保人往往以小额贷款公司对同一借款人贷款余额超出公司净资本额5%，或跨区域经营为由进行抗辩，主张借款合同无效，因而不承担担保责任，该抗辩能否成立？
我们认为这种抗辩不能成立。
因为：
首先，小额贷款公司违反的关于资本额管理的规定并非法律或行政法规，只是行政规章；
其次，关于公司净资本额以及经营范围的限制，都是相关行政主管部门基于管理需要作出的管理性禁止性规定，并非就小额贷款公司对外作出民事行为效力的禁止性规定。
山东省高级人民法院《2011年民事审判工作会议纪要》：
关于未取得不动产权属证书的房屋买卖合同的效力问题。
《城市房地产管理法》第38、39条的规定是法律限制未依法登记取得权属证书的房屋转让的管理性规范，而非效力性规范，未取得权属证书的房屋买卖合同不违反法律的强制性规定，应依法认定有效，如果第三人主张房屋所有权导致房屋买卖合同不能履行的，出卖人应当承担权利瑕疵担保责任。
吉林省高级人民法院《关于商事审判若干疑难问题的解答（一）》：
监护人恶意处分被监护人财产对外签订合同的效力如何认定？
民法通则第十八条第一款规定：
“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产。”
该规定属于法律的强制性规定。
但根据该条第二款：
“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格”
根据该规定，可以认定该条第一款规定的立法目的在于督促监护人依法履行监护职责，而不在于否定监护人对外签订的民事合同的效力，违反该条第一款的规定会导致被监护人权益而非社会公共利益受损，被监护人的损失可以通过损失赔偿和监护人资格的撤销进行救济。
因此，该条第一款的规定应认定为管理性的强制性规定，而非效力性的强制性规定，监护人恶意处分被监护人财产对外签订的合同，如无其他法定的无效情形，应依法认定有效。
7就上述分析，我们初步可以认定，管理性强制性规定可从三个角度进行界定：
一、管理性强制性规定禁止的对象通常只是行为手段或者行为方式，以及行为的外部条件如经营时间、地点等，重在规范民事主体的行为举止，而非禁止行为效果的发生；
二、管理性强制性规定禁止的范围通常是一方当事人的行为，这禁止规定完全是一方作为“纪律条款”来规定的，违反“管理性强制性规定”的合同实质是以约定排除了法定义务；
三、管理性强制性规定的立法目的是为了实现管理的需要，并非针对行为内容本身进行否定私法行为的效力。这种管理既包括行政管理，也包括民事主体的内部管理。
总的趋势也能看到，司法实践中会更多限制合同的无效认定，重视当事人的意思自治，回归合同自由及保护经济交易安全的立法初衷。
8我们的收获与期待
从此，我们也就能够得出宫邦友法官在案例判决中，对公司法第十六条第二款属于管理性强制性规定这一认定的逻辑基础所在，也能了解法官为何在司法文书中谨慎的表达“宜理解为”。
本文也希望基于对最高院法官在司法判例中的判断，更多地去追寻法官这种判断的逻辑基础，为实际案件办理过程提供更多方法论的支持，也期待更多的交流和共同提升。
管理性规定一:最高院法官是如何在案件中对“管理性强制性规范”进行认定的？
管理性规定一:2那么，值得深思的是：
管理性规定一:3“强制性规定”的来源：
管理性规定一:4“管理性强制性规定”的来源：
管理性规定一:5“管理性强制规定”的不同界定
管理性规定一:6最高人民法院及各省高级人民法院的指导性审判意见中针对不同类型的具体事项中对“管理性强制规定”的理解适用：
管理性规定一:7就上述分析，我们初步可以认定，管理性强制性规定可从三个角度进行界定：
管理性规定一:8我们的收获与期待
管理性规定二:违反管理性强制性规范不必然导致合同无效
违反管理性强制性规范不必然导致合同无效
根据《合同法》第一百七十五条的规定，互易合同参照买卖合同的有关规定。因此房屋互易应参照房屋买卖合同办理。
《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《房地产管理法》第三十七条 下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形
《合同法解释二》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，
是指效力性强制性规定。
最高院对因违反法律行政法规强制性规定而无效作了限缩性解释，即强制性规定解释为效力性强制规定，排除了管理性规定。转让未取得产权证的房产行为理应由政府土地管理部门进行监督，而不需要通过认定合同无效来保障当事人的利益和市场秩序。”《城市房地产管理法》系行政管理性法律，该法第三十七条的相关规定旨在规范房屋交易中的行政管理，而非禁止交易关系，在性质上该条规定属于管理型的禁止规范，并非效力型的禁止规范，而对于合同效力发生影响的一般是效力型的禁止规范，故不能仅以违反此项规定为由确定房屋买卖合同无效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条明确解释“强制性规定”是指效力性强制性规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形，并非所有违反法律、行政法规的强制性规定就必然导致合同无效。《合同法解释二》第十四条对强制性规定做了限制性解释，只有违反效力性强制性规定的才确认合同无效，这种无效应是自始无效、绝对无效。根据《合同法》第五十二条第（五）项及《合同法解释二》第十四条的规定，确定合同是否有效，一是考虑“法律、行政法规”的范畴，应限制在全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。二是将强制性规定分为管理性规定和效力性规定。管理性规定指取缔一些违法行为，对违法者加以制裁，但并不否认其行为在私法上的效力。效力性规定指不仅要取缔违法的行为，对违法者加以制裁，而且对其行为在私法上的效力也加以否认。合同效力视情况分别处理：法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效，即“无效法定”，该规定属于效力性强制规定，此时合同应当认定为无效；法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致法律行为无效，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，该规定应属效力性强制规定，合同应当认定为无效；法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，该规定就不应属于效力规定，而是管理性规定，应当认定合同有效。
管理性规定二:违反管理性强制性规范不必然导致合同无效
管理性规定三:违反管理性强制性规定的合同效力认定
——七天快捷酒店管理（北京）有限公司等诉上海松瓯实业有限公司等房屋租赁合同案
□张红军亓继芳
【裁判要旨】
根据合同法及合同法司法解释的规定，违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效。但若强制性规定的意旨是加强行政管理，而非否定私法行为的效力；所规制的是合同履行前提条件，而非合同本身，则该强制性规定为管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。据此，《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第六十一条第二款关于“建筑工程未经竣工验收或者验收不合格，不得交付使用”的规定应为管理性强制性规定。租赁房屋未经竣工验收并不导致租赁合同无效；如承租人因此无法使用房屋的，承租人有合同解除权。
【案情】
原告：七天快捷酒店管理（北京）有限公司
原告：七天快捷酒店管理（北京）有限公司上海松江店
被告：上海松瓯实业有限公司
被告：上海沪松五金建材市场经营管理有限公司
2007年10月30日，第一被告与案外人上海七天酒店管理股份有限公司（以下简称“上海公司”）签订《房屋租赁合同》一份，约定第一被告将上海市松江荣乐东路605号房屋出租给“上海公司”，目前第一被告已取得该房屋的房地产权证，土地用途为工业，租赁期限自2008年3月1日至2023年2月28日，合同另对其他事项作了约定。“上海公司”在签约后对系争房屋进行了装修改造以作经营酒店之用。2009年6月19日，两被告、两原告与“上海公司”签订《房屋租赁合同补充协议》一份，将“上海公司”在《房屋租赁合同》中的权利义务全部、完整地转让给两原告，将第一被告在《房屋租赁合同》中的权利义务全部、完整地转让给两被告。
两原告诉称：两被告向其出租的房屋未通过竣工验收，违反了《建筑法》第六十一条第二款关于“建筑工程未经竣工验收或者验收不合格的，不得交付使用”的强制性规定，因此双方签订的房屋租赁合同应为无效。故请求法院判决：1、原、被告签订的房屋租赁合同无效；2、被告退还租赁保证金人民币360,000元；3、原告出资在租赁房屋装修装饰中未形成附合的装修装饰物由原告取回；4、被告向原告赔偿房屋装修装饰（已形成附合）的损失2,665,500元；5、被告向原告支付赔偿款3,485,830元。
两被告辩称：其出租给原告的房屋已经取得建设工程规划许可证，且并无法律规定租赁房屋未经竣工验收的，租赁合同无效，故原告主张合同无效的理由不成立。
【审判】
一审法院经审理后认为，两被告出租给两原告的房屋已取得建设工程规划许可证，竣工后也通过了消防验收，故《房屋租赁合同》应为有效。两原告在承租房屋后改变了房屋用途，但并不能以此证明第一被告未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，故其主张租赁合同无效的理由不成立。据此上海市松江区人民法院于2012年10月12日作出判决：驳回两原告的全部诉讼请求。
一审判决作出后，两原告提起上诉。二审法院经审理认为，系争房屋权属清晰，房屋的所有人可行使出租权，即使租赁房屋因违反法律的强制性规定而影响房屋的交付使用，也不影响租赁合同的效力。如系争房屋确实是有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的，承租人可以请求解除合同。据此，上海市第一中级人民法院于2012年12月28日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案中，双方对系争房屋已经取得建设工程规划许可证的事实均无异议。二审中上诉人所有上诉请求均是基于其对房屋租赁合同无效的判断，而其认为合同无效的理由即租赁房屋未经竣工验收，违反了《建筑法》第六十一条第二款关于“建筑工程未经竣工验收或者验收不合格的，不得交付使用”的强制性规定。强制性规定是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规定。以是否影响合同效力为标准，其可分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第十四条将《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”限定为效力性强制性规定。故本案争议焦点即《建筑法》第六十一条第二款为效力性强制性规定抑或管理性强制性规定。
一、效力性强制性规定的识别标准和方法
《合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”。合同无效是对当事人意思自治的彻底否定，其打破了当事人对自有财产的安排，致使当事人的合同利益落空，是对合同行为最严厉的否定性评价。因此对违法合同的效力判定无疑是一个关涉合同自由的重大问题。学者就此讨论甚多，其用意即在于改变违法即无效的观念，尽量缓和违法与无效之间的关联。《合同法解释二》第十四条就是在这样的背景下应运而生，其对《合同法》第五十二条第（五）项的“强制性规定”在范围上做了进一步限缩，将“强制性规定”限定于“效力性强制性规定”，从而进一步保障了私法自治。
（一）效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分标准
关于效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分标准，王利明教授对取缔规定（管理规定）与效力规定的区分持以下观点：“第一，在法律当中规定了违反禁止性规定会导致合同无效或合同不成立的，这种规定属于效力规定。其次，法律法规当中虽然没有明确规定，但如违反该规定后要使合同继续有效的话将损害国家利益和社会公共利益，这也应当属于效力规定。第三，法律既没有规定违反禁止性规定将导致合同无效或合同不成立，违反规定后使合同继续有效也不必然损害国家利益和社会公共利益，仅仅损害了当事人的利益，在这种情况下就属于取缔规定。”[1]
据此，二者的区分系按照以下标准：法律及行政法规明确规定违反这些规范将导致合同无效或者合同不成立的，或者虽未如此规定，但违反了这些禁止性规范后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，为效力性强制性规定。法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理的需要，违反并不会导致合同无效或者不成立，且违反后若使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的，则为管理性强制性规定。
（二）效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分方法
在法律或行政法规明确规定违反该条文导致合同无效，或者该条文虽未明确规定、但引致的其它条文对合同效力做了规定，则为效力性强制规定。
在法律或行政法规对合同效力未做规定时，可以综合考量该款的立法目的及与其它条文的关系，通过对该条文进行目的解释及系统解释，来确定其为效力性强制性规定还是管理性强制性规定。
从立法目的的角度，效力性强制性规定是为了保护国家利益、社会公共利益，而管理性强制性规定是为了国家行政管理的方便；效力性强制性规定以否认违反强制性规定的行为的法律效力为目的，故针对违反强制性规定的法律行为，而管理性强制性规定以禁止违反强制性规定的行为为其立法目的，故针对违反强制性规定的事实行为。史尚宽先生即认为，“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之实施行为价值，以禁止其行为为目的”[2]。
从与其它条文的关系角度，应将该法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以确定其为效力性强制性规定还是管理性强制性规定。
二、对《建筑法》第六十一条第二款的类型认定
《建筑法》第六十一条第二款规定“建筑工程未经竣工验收或者验收不合格的，不得交付使用”。该条文本身并未对未经竣工验收或验收不合格的建筑工程交付使用后的效力作出明确规定，可以采用目的解释和系统解释的方法，来认定其为效力性强制性规定还是管理性强制性规定。
（一）从目的解释的角度
首先，从《建筑法》的立法背景和目的看，《建筑法》出台于20世纪90年代后期，当时我国建筑市场秩序混乱，建筑活动几乎无章可循，《建筑法》正是为加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序而制定。而《建筑法》第六十一条第二款的立法目的同样是为加强针对工程竣工验收环节的规范与管理，而非否定以未经竣工验收的房屋为标的物的合同效力。在此意义上，应将其界定为管理性强制性规范。
其次，我国建筑工程竣工验收制度经历了从行政许可制到备案制的转变，该转变对认定《建筑法》第六十一条第二款的性质也至关重要。1998年国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定，房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向相关房地产开发主管部门提出竣工验收申请。 房地产开发主管部门收到竣工验收申请后组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。2000年，国务院及原建设部又分别下发了《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程及市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》，规定建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并在竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报相关部门备案。国务院《关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发[2002]24号）第323项，则将“房地产开发项目竣工验收”的行政审批项目列为取消项目。
可见，自2000年起，房屋竣工验收即由原来的行政许可制变为备案制。该转变体现了将国家行政权力对私法领域的干预控制在合理范围内。《建筑法》第六十一条第二款之规定强调的是建设单位应自觉、及时地履行竣工验收合同义务，否则将承担包括合同责任及行政处罚等在内的不利后果，而非强调否定私法行为的效力。故该款的立法目的在于禁止建设单位违反该规定的事实行为，而非以否认违反该规定的法律行为的效力为目的，故在此意义上，该款也应界定为管理性强制性规定。因此，租赁房屋未经竣工验收，虽违反了《建筑法》第六十一条第二款的强制性规定，但租赁合同并不因此而无效。
（二）从系统解释的角度
《合同法》第二百三十三条规定：“租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（以下简称《房屋租赁司法解释》）第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”；第八条规定：“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：……（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。”
综合以上法律及司法解释的规定可以看出，第一，如租赁房屋未取得建设工程规划许可证，相当于从“出生”之始，房屋就是违法的。以该类房屋为标的物的私法行为的效力应予否定，因此司法解释明确租赁房屋未取得建设工程规划许可证的，租赁合同无效。反观本案，法律规定房屋未经竣工验收不得交付使用，而如果租赁房屋具备建设工程规划许可证但未经竣工验收，相当于房屋是合法“出生”的，以房屋为标的物的租赁行为本身并未被禁止。当然，在建造过程中“竣工验收”环节存在的瑕疵，可能使房屋租赁合同的履行前提条件受到影响。第二，从《合同法》及《房屋租赁司法解释》中关于承租人合同解除权的规定可以看出，对于租赁房屋未经竣工验收的，法律并无使租赁合同无效之意，而是在维护合同效力的基础上，赋予承租人一定条件下的合同解除权。如果因房屋未经竣工验收导致承租人“无法使用”，即无法按照租赁合同约定的用途使用，或者无法按照租赁房屋的性质使用，则承租人有权请求解除合同。
综上所述，《建筑法》第六十一条第二款为管理性强制性规定，房屋租赁合同并不因租赁房屋未经竣工验收而无效。两原告在一审中经法院释明后仍坚持合同无效的诉请，故对其以租赁房屋未经竣工验收为由，主张租赁合同无效等请求不予支持。
（作者单位：上海市松江区人民法院）
（责任编辑：洪波）
