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法律规则篇(一):陈璐琼论述讲义及模板
（一）时政简答题
A、真题指引
（2007 年卷四第一题）
简述我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。
答题要求：
1．观点明确，表述完整、准确。
2．不少于400 字。
【解题思路】
从答题要求上看，这是一道很典型的简答题，仅仅要求“所问即所答”即可。题目是识记类试题，并不要求考生进行相关的延伸。
（2008 年卷四第一题（全国版））
材料：据新华社4 月13 日电：2006 年4 月，中共中央提出树立社会主义法治理念。这是以胡锦涛同志为总书记的党中央，从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验，借鉴世界法治文明成果的基础上， 作出的一项重大决策。标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。其基本内涵可以概括为依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导等五个方面。
《法制日报》2008 年2 月1 日报道：2007 年岁末，中共中央总书记胡锦涛在同全国政法工作会议代表、全国大法官、大检察官座谈时指出，要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。这"三个至上"所蕴含的精神，不仅体现了执政党以人为本、执政为民、全心全意为人民服务的基本理念，也体现了社会主义法治理念的深刻内涵，体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家做主、依法治国三者之间的有机统一。
问题：
请根据以上材料，从法与政治和法的作用的角度简答对社会主义法治理念的认识。
答题要求：
1．观点正确，表述完整、准确；
2．不少于400 字。
【参考答案】
1．法和政治之间具有非常密切的关系。法离不开政治，政治也离不开法。（提出角度）
这就是为什么在社会主义法治理念中一方面要强调党的领导，执法为民，强调党的事业至上、人民利益至上，强调服务大局，另一方面，社会主义法治理念中又必须包含依法治国、公平正义的涵义和价值，必须强调宪法法律至上。（核心内容）
这体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者之间的有机统一；从法和政治的角度看，实际上是社会主义法治理念中的政治性、人民性和法律性的统一。（加强认识）
2．法的作用泛指法对社会产生的影响。（提出角度）
法不仅具有规范作用也具有社会作用，其社会作用是由法的本质和目的所决定，社会主义法是以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现，具有维护社会秩序、推动社会进步的作用。（核心内容）
这种作用的实现，离不开社会主义法治理念的五个方面，即依法治国、执政为民、公平正义、服务大局和党的领导。进一步说，社会主义法治理念对社会主义法的作用的发挥与实现具有重要意义。（加强认识）
（2008 年卷四第一题（四川版））
从法律意识与法律职业的关系的角度，简述社会主义法治理念教育的重要性。
答题要求：
1． 观点正确，表述完整、准确；
2． 不少于 400 字。
（2009 年卷四第一题）
材料：1840 年鸦片战争前，以自然经济为基础的中国农业社会是封闭保守的。鸦片战争后，中国的封建法律面临挑战。清朝统治者迫于内外压力，于20 世纪初下诏修律，以收回领事裁判权为契机，法的现代化从制度层面上在中国正式启动。
新中国成立后60 年来，伴随着社会主义革命和建设的伟大进程，中国法的现代化以社会主义的民主法制为建设目标，历经曲折考验，取得巨大成就。特别是改革开放30 年来， 社会主义的法治思想和观念在建设中国特色社会主义的伟大实践中总结凝练开拓创新，与时俱进地指引中国法治现代化建设不断发展并推向深入，形成了以"三个至上"重要观点为精神实质和根本原则的社会主义法治理念。
问题：
请结合中国法治现代化发展进程，简答对社会主义法治理念和“三个至上”重要观点的认识。
答题要求：
1．观点正确，表述完整、准确；
2．不少于400 字。
B、考点必备（社会主义法治理念不得不记的定论）
C、预测突破
2010 年社会主义法治理念和“三个统一”的万能模板
【模板一：和2009 年相同】
【定概念】+【说联系】+【抄材料】+【喊口号】
【模板二：根据2010 年大纲要求的新模式】
【定概念】+【析案例】+【抄评论】+【喊口号】
【题目】
材料至少两个，一个是领导人讲话，一个是立法或行政或司法的情况。熟悉并能够运用：“政治效果、法律效果、社会效果”的内在一致性，中国特色社会主义法治发展道路，中国特色社会主义司法制度，分析和评价有关案例、实例，从而到达用社会主义法治理念指导立法、司法工作的作用。
请根据以上材料，从社会主义法治理念的作用和基本要求谈谈你的认识。
答题要求：
1．观点正确，表述完整、准确；
2．不少于400 字。
【参考模板二】
【定概念】社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，它反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径，是社会主义法治体系的精髓和灵魂， 是立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想。社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面的主要内容构成。
（坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一，是社会主义法治理念的本质属性。坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一，是社会主义法治的根本原则，是贯穿于社会主义法治理念的主线和灵魂，也是区别于西方资本主义法治理念的根本和关键。“三者统一”作为社会主义法治理念的本质属性，既是我国民主法治建设经验教训的总结，也是历史和现实的必然要求。坚持“三者统一”，社会主义法治理念五个方面的基本内容才能浑然一体，从而具有生命力和强大活力。）
【析案例一：当材料是立法】依法治国是社会主义法治的核心内容。其基本内涵是：
（1）人民民主。“扩大人民民主，保证人民当家作主”是首要任务。人民民主是依法治国的政治基础和政治前提。结合材料。。。
（2）法制完备。形式意义上的完备，即法律制度的类别齐全、规范系统、内在统一。实质意义上的完备则指法律制度适应社会发展的需要，满足社会发展的客观要求，同时符合公平正义的价值要求。结合材料。。。
（3）树立宪法法律权威。依法治国的核心就是树立宪法法律权威，坚持宪法法律至上。结合材料。。。
（4）权力制约。权力制约是依法治国的关键环节。依法治国关键在于依法制权。结合材料。。。
【析案例二：当材料是执法】执法为民是社会主义法治的本质特征，其基本内涵是：
（1）以人为本。以人为本，是科学发展观的核心，是执法为民的本质要求。结合材料。。。（2）保障人权。结合材料。。。
（3）文明执法。结合材料。。。
【析案例三：当材料是司法】写公平正义是社会主义法治的价值追求，其基本内涵是：
（1）法律面前人人平等。是公平正义的首要内涵，也是实现公平正义的方式、载体和支撑。结合材料
（2）合法合理。结合材料
（3）程序正当。正义不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现。程序是运送正义的方式。结合材料
（4）及时高效。迟来的正义为非正义。结合材料
【抄评论】（略）
【喊口号】综上，坚持社会主义法治理念必须健全完善立法：科学立法、民主立法、法制统一、体系完备；如案例中的。。。坚持依法行政：合法合理、高效便民、权责统一、政 务分开、提高依法行政能力和职业道德水平；如案例中的。。。严格公正司法：维护司法公正、提高司法效率、树立司法权威、发扬司法民主；如案例中的。。。加强制约监督、自觉诚信守法、繁荣法学事业、实施正确领导等，如案例中的。。。
（二）情境分析题
情境分析题的考查模式是先给出一个具体的法律事件，然后要求考生用法理学的基本原理或者某个具体学科的基本原则和具体规定来分析该法律事件，要求考生能用法律的基本思维和逻辑来提出自己的法律定性和价值取向。该类型是论述题的常见类型，2010 年考查的可能性极大！
【法律人的基本思维步骤和价值取向】
第一步：确定法律关系的性质，是平权性还是非平权性，然后确定适用的基本思路。
第二步：
（1）对于平权性，强调“权利”的重要性，“权利本位”。但是，同时要认识到权利是有边界的，要受到其他人的权利和公序良俗的限制。
“人生而自由，但无不在枷锁之中！”
（2）对于非平权性，强调“国家权力”行使的“合法性”，包括实体法上的授权和程序法上自然公正，具体到行政法为“依法行政”原则，到刑法上为“罪刑法定”原则。因此要评价该国家权力的行使的正当性。
“法不禁止即自由”VS“法不授权就越权”
（3）法理学上的模板体现的是自由及其限制，首先强调自由的重要性，其次指出自由也存在边界，无论是他人的自由还是秩序价值，最后要求法律作出平衡。
“真正的自由不是随心所欲，而是法律下的自由！”
【行政法论述题的万能模板】
A、真题指引
【2006 年真题】
2002 年7 月，某港资企业投资2.7 亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》， 对港方做出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。
2005 年2 月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，做出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998 年9 月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目，而污水处理合作项目是2002 年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。
请： 1．运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论；
2．结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。
【解题思路】
本题中的核心问题是“行政法中基本原则”的运用和“社会主义法治理念”中的“依法治国和公平正义的法治理念”的论述。
【行政法模板】
【定事实】在材料中，市政法做出了“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”，使港商受到不公平的待遇，破坏了行政相对人对政府的信赖。
【站立场】因此，市政府废止的行为是违法的，它从根本上违背了诚信政府的基本品质与对公民“信赖利益的保护”的原则。另外，依法治国的精义在于“依法行政”。该事件折射出来的就是政府如果不能依法行政，则依法治国的效果就要大打折扣，而公平正义的法治理念也就无法实现。
【析概念】“信赖保护原则”的核心是对行政相对人利益的保护。它要求政府作出相关行为时必须遵照依法行政和合法信赖利益保护原则谨慎定夺，而不能仗着政府权大，或者一切个人利益必须让位于公共利益的老思路任意妄为。
【说理由一】行政行为应该符合“合法行政原则”。即行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。结合本案，虽然该项目是属于国务院政策明令禁止要求妥善处理的事项，但是政府却在之前知法犯法，违背了法律的规定，故责任完全在政府本身，而不是毫无过错的行政相对人。本案中的政府随意废止规范性文件而不履行告知和补偿的义务，就是在程序和实体上都有违法的情况。
【说理由二】行政行为应该符合“合理行政原则”。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。它要平等对待行政相对人，不偏私、不歧视。在行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式，如果必须侵害行政相对人的利益，就必须以公共利益为目的，按最少损害的比例原则处理，并且给予相应的补偿。结合本案，该政府为了废止已经生效的文件，执意收回自己的承诺，改变原来的行政行为，那么，就必须证明这种做法所获得的公共利益必然大于信守原来承诺给相对人带来的利益。同时，政府也必须对相对人由此遭受的损失承担补偿责任，而且这种补偿不应当是象征性的补偿，更不应是模棱两可的“合理”补偿，而是根据相对人的实际损失确定的包括可期待利益损失的补偿。因此，本案中政府行为应该确保相对方的合理期待得到保证， 应该遵守比例原则的基本要求。
【说理由三】行政行为应该符合“正当程序原则”。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，应当公开；注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。具体到本案，政府废止规范性文件，必须首先履行告知的义务，这是对于基本的程序正义的要求。而在本案中，政府废止行为并没有告知行政相对人，也没有听取行政相对人的申诉，违背了正当程序中的自然公正原则。
【再强调】综上所述，行政机关应按照“信赖保护原则”和依法治国和公平正义的“法治”理念的标准，非因法定事由并经法定程序，不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对信赖利益的漠视是本案政府最大的违法之处。政府的公平正义的关键就在于对于相对人的受益不能随意剥夺，以免破坏相对人的合理预期。
【做评论】随着中国法治进程的发展，“依法行政”、“依法治国”和“公平正义”的理念逐步的深入人心，这样的违反行政法的行为将会有法律的明文的处罚，再加上法学前辈的呼吁呐喊和辛勤耕耘和我们青年法律人的上下求索，中国的法治进程将不断的推进 ！
点睛语：此“万能模式”的应用领域是案例中的行政行为的做出是“不合法或者不合理”， 并且损害了行政相对人的利益。根据“法治”理念，“依法行政”的“正当程序原则、信赖保护原则和比例原则”是要一个一个的列明并且结合案例进行评价。
【真题重现】
【2007】乙题：据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。
答题要求：1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2．不少于500 字。
B、考点必备
国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，第一次较为详尽地提出了行政活动的基本原则。包括合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一六项，这里由于论述题论述的需要，简化为三个基本原则。
（一）合法行政原则：
行政机关的活动必须符合法律的规定，不得与法律的相抵触。合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸，与这一原则相比，其他原则都处于从属、补充的地位。
合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两个方面。
1．所谓法律保留，指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。法律保留的具体含义包括：
（1）依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定；
（2）在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。法无授权即禁止。
2．所谓法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定。法律优先的具体含义包括：
（1）行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与其相抵触；
（2）对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使；
（3）对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行。
（二）合理行政原则
所谓合理，即合乎理性，符合“科学公理和社会公平”。合理行政原则指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权做出的活动，都必须符合理性。法律原则中所讲的合理，指的是符合最基本的、最起码的理性，而不是十全十美的、尽善尽美的理性，即符合一个理智健全的人所应当达到的合理与适当即可。
具体而言，合理行政原则又包括几个方面的具体内容：
1．公平公正对待，即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当做出同等的、或者相近的处理，不得出现明显的偏差或歧视；
2．考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定；
3．符合适当比例，即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段，应当以必要为限度， 在可以实现行政目的的各种手段中，应当选择对当事人权利影响最小的手段。因此，比例原则也称最小侵害原则。
（三）程序正当原则 （2010 年论述题考察重点）
在行政法律规范中，程序性规范占据着极大比例，因此程序正当也是法律上对行政活动提出的基本要求。随着《政府信息公开条例》实施，这个考点将是热点。程序正当的具体内容也可以被分解为几个方面：
1．信息公开，又称情报公开，指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果，当然，涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息，不在公开之列。
2．公众参与，指的是行政机关做出重要的规定或者决定时，应当听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。需要注意的是，公众对行政程序的参与，并不意味着他们最终能够和行政机关一道做出决定，最终的决定权仍掌握在行政机关手里。
点睛语：结尾的套话。考点A+法治社会。
A 是依法治国的重要组成部分。依法治国由依法立法、依法行政、依法司法和依法监督等内容组成。在这些内容中，A 是依法治国的核心和重点。如果A，那么，依法治国就有了基本保证。
坚持依法治国的方略，为A 创造了大环境和前提条件。如果没有依法治国的方略和大环境，就根本谈不上A。但没有A，依法治国就会落空。因此，A 是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则，也是实现依法治国的根本保证。
【刑法案例的万能模板】
A、真题指引
【2008 年真题（全国卷）】
案例一：2005 年9 月15 日，B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL 拨号上网，以E 话通的方式，使用视频与多人共同进行"裸聊"被公安机关查获。对于本案，B 市S 区检察院以聚众淫乱罪向S 区法院提起公诉，后又撤回起诉。
案例二：从2006 年11 月到2007 年5 月，Z 省L 县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊"， "裸聊"对象遍及全国22 个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300 多人， 网上银行汇款记录1000 余次，获利2.4 万元。对于本案，Z 省L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6 个月，缓刑1 年，并处罚金5000 元。
关于上述两个网上"裸聊"案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为"裸聊"不构成犯罪。
问题 2：
根据罪刑法定原则，评述上述两个网上"裸聊"案的处理结果
答题要求：
1．在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；
2．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
3．不少于500 字，不必重复案情。
《刑法》参考条文：
※第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
※第三百六十三条（第一款） 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
※第三百六十四条（第一款） 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品， 情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百零一条（第一款） 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
【解题思路】
从刑法学的角度，本题的核心问题是“罪刑法定”原则下的行为的合法性的定性问题。同时， 由于和刑法相关，必然涉及罪刑法定原则和有关构成犯罪的三大特征中的严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性以及犯罪的构成要件问题。
【刑法模板】
【定事实】材料中，家庭主妇张某使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。但最后却是又撤回起诉。而 Z 省L 县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊"，检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6 个月，缓刑1 年， 并处罚金5000 元。以上案例引发一次“裸聊”的罪与非罪的讨论。
【站立场】从罪刑法定的原则出发，结合犯罪的基本特征和犯罪的构成要件，我们认为“裸聊”的行为目前还不构成犯罪。
【析概念】裸聊的核心在于：一，裸体展示；二，语言挑逗。这二者都没有生殖器结合的性活动或者类似的性活动。因此，在界定具体罪名时必须有所认识！
【说理由一】我国现行刑法将“罪刑法定”作为一项基本原则，即法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。其目的是为了更好地实施法治、保障人权，限制国家刑罚权的滥用，同时要求定罪必须做到“依法定罪”、“疑罪从无”。结合本案，既然“裸聊”这样行为在我国现行刑法中并没有明文规定，因此将其作为犯罪处理有悖于罪刑法定原则。
【说理由二】从犯罪的特征来看，任何一种犯罪都必须具备三个特征：严重的社会危害性
刑事违法性和应受刑罚处罚性。这是区分罪与非罪的重要标志，其中严重的社会危害性是最基本、最本质的特征。结合本案，“裸聊”中涉及的人员不多，也没有造成大量的财产和人身的伤亡，纯粹是一种自愿的行为。因此，它可能存在一定的危害社会的性质，但是却不能算严重的。因此，严格限制条件下的实施裸聊的行为不具备犯罪的本质特征，不应将其作为犯罪处理。
【说理由三】从犯罪的构成要件来说，裸聊不构成聚众淫乱罪和传播淫秽物品（牟利）罪。聚众淫乱罪是指聚众（三人以上）群奸群宿的犯罪。此处的“淫”并不指淫秽物品，而是特指性活动，不包括性行为以及对于满足性欲具有相当重要性的行为之外的语言挑逗和淫秽物品浏览。。如果将裸体展示和语言挑逗解释为性活动，违背了国民对于“性活动”范围的理解，涉嫌类推解释，违反罪刑法定原则。所以裸聊不构成聚众淫乱罪。裸聊中的语言挑逗是一种意识行为，而淫秽物品指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。此处的物品也指具有物质形态的书刊、影片、图片等， 并未将语言信息纳入物品的范畴。所以裸聊不应该构成传播淫秽物品（牟利）罪。
【再强调】综上所述，“裸聊”的行为并没有在刑法的法条中规定，如果定罪不符合刑法中的“罪刑法定原则”和人权保护。同时，虽然该行为具有侵犯公众性羞耻感情的特征，具有一定的社会危害性，但没有达到严重的社会危害性的程度，但根据罪刑法定原则禁止有罪类推的具体要求，在目前的立法状况下，应该按照无罪处理。最后该犯罪没有符合犯罪构成要件中的该当性。
【做评论】当然，法律具有一定的滞后性，在一种具有危害性的行为出现时，由于法律的不完善而导致其逍遥法外时，希望国家立法机关尽快出台相关立法对其进行规制，从而使中国的法网真正做到“法网恢恢，疏而不漏”。
点睛语：此万能模式的应用领域是案例中的法律行为处于“罪与非罪”之间。根据“现代法治的先进理念”，“罪刑法定”一定是要写的，将大多数的行为做“无罪”处理是比较妥当的。
C、预测突破：婚内强奸。奸淫男性。换妻行为。
【民法案例的万能模板】
A、真题指引
【2004 年真题】
某地经工商登记新成立了一家名为“喜悦家庭”的商户。该商户的核准经营范围为娱乐服务，客户只需提供一男一女两张照片或一张合影照片，输入“高科技速配优生自动成像系统”，即可在2 分钟内生成两人“结婚生子”后孩子1 岁、10 岁及20 岁的彩色图像各一份。“喜悦家庭”开业后，不少热恋中的青年男女频频光顾，甚至有已经婚育的父母携子抱女前来“先睹”孩子长到10 岁、20 岁时的模样。在付出较高费用后，大都欢声笑语地离去。一些追星族也拿着心中偶像——影星、歌星、球星的照片来到“喜悦家庭”，与自己的倩影一道输入“系统”。看到与大明星“结合”所育“后代”的照片，追星族们甚是满意。更有好事媒体将此事连同多幅某人与明星“结合”的“后代”照片作为新闻报道、刊登，引发了不少议论，或褒或贬，或以为无所谓，且都能从法律上谈出一二三。
请谈谈你对此事的看法。
答题要求：
1．运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；
2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；
3．字数不少于500 字。
【解题思路】
本题中的核心问题是“权利的重要性”和“权利的冲突和平衡问题”。
【民法模板】
【定事实】在材料中，青年男女和已经婚育的父母携子抱女前来“先睹”孩子长到10 岁、20 岁时的模样。同时有好事媒体将此事连同多幅某人与明星“结合”的“后代”照片作为新闻报道、刊登，引发了不少议论。
【站立场】“权利”的重要性不言而喻，但是本案中就产生了不同的“私人权利”的冲突，最后导致权利的行使和公序良俗的冲突和平衡问题，要求我们在行使权利的同时注意他人的权利和公序良俗，防止“权利滥用”的产生。
【析概念】“权利滥用”是指权利的行使超出了边界，到了他人权利的范围或者触及了公共利益和善良风俗。“禁止权利滥用理论”是随着近代权利理论中的个人自由至上向社会利益保护的转变的产物，是目前的处理民事纠纷的基本原理。
【说理由一】个人权利保护是近代法治的重大成果。就法的目的来说，近代社会是“权利本位”的。法律是用来保卫、维护人民权利的。法律规定义务的目的是更好的行使权利， 如果法律不恰当地用义务限制了权利，就是对法治的一种践踏。因此，对权利的限制是有严格的条件的。结合材料，青年男女和已经婚育的父母携子抱女前来“先睹”孩子长到10 岁、20 岁时的模样，是个人权利的处分，又没有影响他人。因此，这个权利是受法律的保护的！
【说理由二】权利虽然很重要，但权利的行使往往会侵害他人的权利！“你的权利止于我的鼻尖。”除了国家权力对个人权利的侵犯外，个人的行为也可能侵害他人的权利。结合本材料，部分追星族拿明星的照片来“速配”，其行为已经在一定程度上侵犯了明星的人格权，商户为赚取暴利而为其拍照同样也构成了侵犯他人人格权的行为；甚至好事媒体刊登照片报道此事，造成一定的社会影响，构成了侵犯明星的肖像权和名誉权的行为。
【说理由三】个人的权利之间的紧张关系始终存在，因为权利冲突的背后往往是社会道德和公共秩序的价值要求。现代法学理论普遍承认权利的行使不能损害他人的利益和自由， 即“权利不得滥用”。因此每个人的权利空间是有限的，界限就在于他人的自由和权利。法律已经为每个人设定了行使权利的边界，则任何人都不得超越该界限，否则即为违法。结合材料，其实每个顾客有拍照和应用新科技娱乐的权利，但是这种权利的行使不得以损害他人人格利益为代价。
【再强调，做评论】综上所述，权利始终是法律最根本的内容。因此要求法治国家“以人为本”的基础上尊重人的权利。但是，权利行使往往会导致“权利的滥用”。因此，必须划出权利的边界，达到各自权利的平衡点。因此，我国不仅在宪法中规定了人权的保障内容， 人权的保护已经落实到刑法中的“侮辱罪、诽谤罪”、民法中的“人格权制度、精神损害赔偿制度”等具体的制度当中，为实现充分的人权保障，应对新型的法律纠纷提供了坚实的基础，更好防止“权利的滥用”。
点睛语：此“万能模式”的应用领域是民事关系中的权利冲突的案件，特别是某种行为违背一般的公序良俗原则，要求对“权利的滥用”加以限制！
B、考点必备：公序良俗原则
公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则于民法制订之初，乃是对契约自由进行限制，但于今，公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行，须在此范围内，始视为正当。诚信原则是在法律自由之基调上，从法律内部对当事人间的权益加以调整修补，而公序良俗则是在同样的基调上，自外部对之加以限制。
C、真题再现
【2005 真题】案情：甲系某大学三年级女生。2003 年5 月5 日，甲到国际知名连锁店乙超市购物，付款结账后取回自带的手袋，正要走出超市大门时，被超市保安阻拦。保安怀疑甲携带了未结账的商品，欲将甲带到超市值班经理办公室处理。甲予以否认，争执过程中引来众多顾客围观。后在经理办公室，甲应值班经理要求出示了所买商品及结账单据。值班经理将甲自带的手袋打开检查，并叫来女工作人员对甲进行了全身搜查，均未查出未结账的商品，遂将甲放走。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校传开，甲成了倍受关注的“新闻人物”，对甲形成了巨大的精神压力，出现了失眠、头晕等症状，无法继续学业， 医生建议其做心理治疗。甲认为乙超市侵害了自己的人格权，遂提起诉讼，请求判决乙超市赔偿精神损害10 万元。
本案双方的主要事实争议是：乙超市在对甲进行全身搜查时，是否强令甲脱去了内衣。对此，双方均未提出充分的证据。双方的主要法律争议是：超市在每年失窃数额巨大的情况下，是否有权对顾客进行搜查。乙超市认为自己在超市内已张贴告示，保留对顾客进行搜查的权利。一审法院认为乙超市不能提出没有强令甲脱去内衣进行搜查的证据，故对脱衣搜查的事实予以认定；认为乙超市的搜查行为侵犯了甲的人格权，且侵权情节恶劣，后果较为严重，同时考虑到当地经济发展水平较高，判决被告赔偿精神损害11 万元。乙超市不服，提出上诉。
二审法院除认为一审判决认定乙超市强令甲脱内衣进行搜查的事实证据不足外，对一审认定的其它事实予以维持，酌情改判乙超市赔偿甲精神损害1 万元。甲对二审判决不服，以赔偿太少为由，申请再审，请求将赔偿数额改为11 万元。
1、运用你所掌握的法学知识和相关的社会知识阐述你的观点和理由；
2、说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；
3、答题文体不限，字数不少于500 字。
【2009 年真题】
材料：潘晓大学毕业不久，向甲商业银行申领了一张信用卡，透支额度为20,000 元。潘晓每月收入4,000 元，缴纳房租等必需开销3,000 多元。潘晓消费观念前卫，每月刷卡透支3,000 多元，累计拖欠甲商业银行借款近60,000 元。不久，潘晓又向乙商业银行申领了一张信用卡，该卡的透支额度达30,000 元。
据报道，甲商业银行近几年累计发行信用卡近600 万张，每张信用卡的透支额度从5,000 元至10 万元不等。该银行2009 年8 月统计发现，信用卡持卡人累计透支接近300 亿元，拖欠期限从一个月到四、五年不等。不少人至少持有两张甚至多张信用卡，因延期还款产生的利息和罚息达到数千元甚至上万元。由于上述现象大量存在，使得一些商业银行的坏账比例居高不下。对此，银行界拟对透支额度大、拖欠时间长的持卡人建立个人信用档案，列入"
黑名单"，相关信息各银行共享；拟采取加大罚息比例、限制发放个人贷款、限制发放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信誉不良持卡人；拟建议在设立企业、购买不动产等方面对持卡人进行限制。
另据反映，为数不少的信用卡持卡人则认为，银行信用卡发放泛滥，安全防范功能不强， 申领条件设定偏低，合同用语生涩，还款程序设计复杂且不透明，利息负担不尽合理，呼吁国家出台政策进行干预。
问题：
根据上述材料，请从合法性与合理性的角度就银行权益保护与限制、持卡人权利与法律责任、银行和持卡人的利益平衡与社会发展、资本市场风险的法律防范对策，或者其他任一方面阐述你的观点。
答题要求：
1．应结合相关法律规定，运用部门法知识及法理学知识进行论述；
2．观点明确，逻辑合理，说理充分，表述清晰；
3．字数不少于500 字。
【法理学的万能模板】
A、真题指引
以上文两个网上"裸聊"案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度
【解题思路】
从法理学的角度看，本题中的核心问题是“法律和自由的关系问题”，即法律对个人自由干预的正当性及其限度的原理的具体运用。
【法理学万能模板】
【定事实】材料中，家庭主妇张某使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。但最后却是又撤回起诉。 而Z 省L 县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊"，检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6 个月，缓刑1 年， 并处罚金5000 元。
【站立场】以上的处理结果说明自由的行使是有边界的，并不是“随心所欲”的，法律保护的自由必须在法律的限制下才能真正实现！
【析概念】法的价值上所说的“自由”，是指法以确认、保障人的这种行为，从而使主体和客体间能够达到一种和谐的状态。
【说理由一】个人自由的价值是不可否认的。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。诚如马克思所言：“法典就是人民自由的圣经”，法律是用来保卫、维护人民自由的；如果法律不恰当地限制了自由，就是对人性的一种践踏。因此，对自由的法律限制是有严格的条件的，“法不禁止即自由！”结合材料，家庭主妇张某的行为是一个自由处分自己身体的行为，是“个人隐私”的自愿公开和裸露。因此，她的自由是受法律的保护的！
【说理由二】“人生而自由，但无不在枷锁之中！”自由从来都不是绝对的，自由并不意味着为所欲为，个人意志的实现要受到社会道德和法律的约束。从法的价值的来说，自由尽管是最高价值，但不是唯一的价值，除此之外，秩序、正义都是法的价值。一个良好的法律体系必然要在自由、正义、秩序之间谋求恰当的平衡，从而使自由受到秩序和正义的限制，这也就是法律干预自由的正当性。结合本材料，Z 省L 县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊"， "裸聊"对象遍及全国22 个省、自治区、直辖市，获利2.4 万元。这样的行为严重扰乱了公共秩序和公序良俗，是对“自由”的滥用和边界的突破，因此，检察机关介入是符合法律的公正和秩序价值的。
【说理由三】个人的自由与法律限制的紧张关系始终存在，因为法律背后往往是社会道德和公共秩序的价值要求。一部自由的历史，就是自由不断地与秩序、正义碰撞、融合，随着法律所容许的道德限度而扩张或者收缩的历史！结合材料，当“裸聊”完全是一种个人化、私密化的行为时，法律从保障个人选择的角度出发，区分了私人的道德和公共的道德，认为“聊天”属于私人感情交流的一种手段，尚不构成对社会道德秩序的破坏，从而予以容忍和保障。当“聊天”由一对一发展到一对多的时候，情感交流已经被恶俗娱乐所取代，已经达到了滥用自由的边界，行为对社会道德秩序的侵犯已经达到相当严重的程度，此时就有了法律干预的必要。即使根据罪行法定原则不构成犯罪，也理所当然地属于违法行为，因而应当被查处、取缔。
【再强调】综上所述，自由始终是法律最根本的追求，是评价法律的最深刻的尺度。因此， 法律对自由的限制不能超出合理的限制，尤其是不能以维护秩序和正义为借口肆意地限制个人自由。在用法律限制自由的时候，我们要时刻牢记这种限制的限度：（1）坚持价值位阶， 自由始终是最高的价值，除非万不得已，法律不得限制人们的自由；（2）坚持比例原则， 对自由的限制不得超过维护秩序和正义所必需的限度；（3）坚持个案平衡的原则，有必要综合考虑行为人的权利、行为动机、社会影响等各种因素来评价行为人的行为。
【做评论】“裸聊”是新形势下出现的新问题，涉及到网络自由和社会秩序的平衡问题，需要尽管纳入法律的考量范围之中，尽早画出个人行为的边界，为维护社会道德的同时，保障行为人应有的自由。
点睛语：此“万能模式”的应用领域是法律中任何案件，特别是某种行为违背一般的公序良俗原则，但是在法律中又没有明文的规定，如果确定其行为的边界，在具体案例中要求对个人自由和法律限制之间做一个权衡！
B、考点必备
（1）秩序
秩序是法最重要的价值之一。失去了秩序的保障，法律所有的价值和功能就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁从而失去意义。因此，法必须服务于秩序，保证秩序的稳定、安定，保证社会行为的规则性和可预期。而要做到这一点，首要任务就是要确保统治阶级秩序的建立；其次是要建立和维护社会生活秩序，保证人们在社会生活中能够获得安全、和平的预期；再次是建立社会生产交换秩序，从宏观和微观两个方面实现对生产交换分配秩序的调整；最后还要保证国家权利运行秩序的合法性，并对其进行监督。正如古希腊哲学家亚里士多德所说：“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。”没有秩序，法律根本没有施展的
空间，也失去了实施的意义；而没有法律，秩序就是没有了最重要最可靠的保证。
（2）自由
自由意味着从束缚中解放出来，它体现了人性最深刻的需要。它可以分为积极自由和消极自由两个部分，前者强调主体行为的现实可能性，后者强调行为的不受干涉。这一划分深刻地反映了个人意志与社会秩序的对立统一。正如卢梭所说：“人生来自由，但又无往不在枷锁之中。”要化解这一矛盾，就必须承认和保护个人的自由，并把自由置于社会的普遍利益之中，使社会成员平等地享有基本自由，使自由的个体性与社会性实现统一。法律在这一过程中，将发挥重大的作用。首先，法律通过预测作用，为人们的自由选择提供信息；其次，法律可以为自由的实现排除社会领域中某些人为的不适当的束缚；再次，法把自由转化为权利，使其从一种个体意志追求变为一种国家承认的权利，同时为这种权利表明边界，使全社会的自由成为可能；最后，法把自由与责任相连，为平等的自由提供了保护机制。总之， 法律应当为自由提供保障，只要再法律允许的范围内，一切自由都受到国家法律和强制力的保护。
空间，也失去了实施的意义；而没有法律，秩序就是没有了最重要最可靠的保证。
（2）自由
自由意味着从束缚中解放出来，它体现了人性最深刻的需要。它可以分为积极自由和消极自由两个部分，前者强调主体行为的现实可能性，后者强调行为的不受干涉。这一划分深刻地反映了个人意志与社会秩序的对立统一。正如卢梭所说：“人生来自由，但又无往不在枷锁之中。”要化解这一矛盾，就必须承认和保护个人的自由，并把自由置于社会的普遍利益之中，使社会成员平等地享有基本自由，使自由的个体性与社会性实现统一。法律在这一过程中，将发挥重大的作用。首先，法律通过预测作用，为人们的自由选择提供信息；其次，法律可以为自由的实现排除社会领域中某些人为的不适当的束缚；再次，法把自由转化为权利，使其从一种个体意志追求变为一种国家承认的权利，同时为这种权利表明边界，使全社会的自由成为可能；最后，法把自由与责任相连，为平等的自由提供了保护机制。总之， 法律应当为自由提供保障，只要再法律允许的范围内，一切自由都受到国家法律和强制力的保护。
（三）抽象理论阐释题
抽象理论阐释题集中于法理学中与法理推理的适用相关内容，如法律渊源、法律规则和法律原则、法律推理和法律解释等。
A、真题指引
【2005 年真题】英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。
答题要求：
1．在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；
2．说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；
3．字数不少于500 字。
【制度借鉴型模板】
【定事实】英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国属于大陆法系，主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据， 同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。
【站立场】从目前的实际情况来看，英美法系和大陆法系有某种走向融合的趋势。在不少成文法国家，由于成文法的局限性，法院的判例也发挥着重要的法律渊源的作用。对于中国而言，应该对这样的制度给予关注，要求“取其精华、去其糟粕”的创造性吸收，来完善我国的法律体系。
【析概念】判例是指对以后的审判具有普遍约束力的法院判决，具有造法功能，是英美法系国家重要的法律渊源。案例可以将其界定为最高人民法院公布的具有指导审判实践作用的个案判决。司法解释是指司法机关在法律适用过程中对有关法律问题所作出的解释，其中只有最高人民法院和最高人民检察院的司法解释具有普遍的约束力，是规范性解释。
【说理由一】从历史上看，我国是成文法国家，历朝历代的司法改革都是从变法修律开始的， 成文法是主要的法律渊源，但这并不代表我国不存在判例制度，秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、宋代的“断例”都市以成例作为判案依据。因此判例在我国古代的司法体制中是占有一席之地的。
【说理由二】从现在的需求上看，我国成文法目前存在着大量的法律漏洞。这是因为立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题，也不可能所有的法律问题都能在立法上完全体现。当司法活动中遇到法律漏洞、又不能以法无明文规定而拒绝裁判时，在英美法系国家， 判例是重要的法源之一，因此，可运用判例来补充法律漏洞。改革开放以来，由于我国经济社会飞速发展，制定法的滞后性弱点日益凸现。为解决这一问题，近年来，最高人民法院不断出台司法解释，以适应形势的发展，这些司法解释本身已经具备法律规范的要素，并且实际上也起着法律规范的作用，其在审判实践中发挥着十分重要的作用。对其修正过于僵化的法律条文、实现个案公平的作用是很明显的。
【说理由三】对于将来的趋势，大陆法系与英美法系已不再是楚河汉界，泾渭分明，而是呈现出相互渗透、相互融合之势。例如，美国先后制定了《证券法》、《美国联邦证据规则》、《破产改革法案》等；又如，日本《裁判所构成法》规定，下级法院必须遵循上级法院的判例；法国行政法则将判例作为其重要法源之一。
【再强调，做评论】综上所述，当前我国也在积极探索判例法制度和成文法适用机制的完善和改革，注重继续发挥和完善司法解释机制的作用，注意借鉴但不照搬普通法系的判例法制度，建立适合我国国情的中国特色的审判指导制度。
点睛语：此万能模式的应用领域是对一种具体法律制度的评论。根据“法律移植”的基本原理，要指出这个制度的内容、优点和缺点，结合中国的国情，借鉴但不照搬是最优选择。
【2006 真题】某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”（本题35 分）
请：
1．比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础；
2．从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；
3．从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。
答题要求：
1．在上述3 个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；
2．在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；
3．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
4．不少于600 字。
【参考答案】
1、该条与罪刑法定原则的基本区别在于：
（1）适用范围不同。该条主要适用于私法领域，而罪刑法定原则主要适用于公法领域。私法领域调整平等主体之间的关系，而公法领域主要调整不平等主体的关系。
（2）对法官的自由裁量权要求不同。该条对于法官裁判赋予了很大的自由裁量空间，明确规定，有法律的情况和无法律的情况，法官可以区别对待，援用不同的法律渊源；罪刑法定原则对于法官裁判来说具有很强的拘束性，法官不得擅自增加罪名（规范），禁止类推，必须严格按照法律的明确规定来裁判，这也是私法与公法区别的一个延伸。
（3）对法官寻找判决依据的要求不同。该条肯定了法外因素可以作为法官裁判的依据， 比如习惯和一般法理，但罪刑法定原则强调法外因素不能进入到刑事裁判发，法官必须严格按照立法者明文确立的法律规范来裁判。
（4）二者的理论基础在于都是对人权的有力维护。从该条来看，成文法律有其局限性， 为了保护人权，维持正义，很多时候需要法官突破成文法律的封闭体系，援用具有正义因素的习惯与法理来裁判，以便在个案中更好的维护人权；罪刑法定原则强调对人权的保护，
只有立法者明确确定的罪名才能得到刑法的规范，其他习惯、舆论、情感、法理等等都不能作为惩罚的依据。不同的理论基础在于，该条还强调法官的解释性工作的重要性，以及法律思维的本质在于价值判断。
2、法律渊源就是法官裁判的时候的裁判依据。它构成了法律推理的大前提的来源。
本法中的法律、习惯、法理都是正式的法律渊源，也就是法官可以名正言顺的依据以上三个要素来进行法律裁判，从以上要素中得出的法律结论是符合法律规定的。但是，以上三个渊源并非在效力上没有先后与高低。法律是最重要的法律渊源，这是因为法律由于其立法的明确性与具体性，同时由于立法过程的民主性与确定性，能够充分体现民意和科学精神，同时也反映了国家意志。从权力区分的角度来说，法律是法官首先要遵守的法律渊源， 所以凡是有法律的时候都要依照法律；习惯虽然没有成文法律那般明确与具体，但习惯是一个民族国家社会生活的真实记载，具有很强的现实约束力，所以在没有法律的时候可以起到补充法律漏洞与不足的重要作用，也应该成为一个法律的渊源；但由于习惯并不能对抗正式的国家成文法律，所以在有法律的时候习惯不能够适用。法理是一个国家的法学家关于什么是公平和正义在具体语境中的说明，法理具有很强的论证力和说服力。
3、该条在法律解释和法律推理中上的最大作用在于如果成文法律无法通过解释而获得明确答案，可以运用法律解释的方法和法律推理的要求将习惯和法理融入到法律之中来，作为裁判的依据。
但这里要注意的条件是，习惯和法理不是在什么时候都能够自动的进入到裁判之中来，它的约束性条件在于：第一、根据该条，只有在现行法律完全没有办法通过法律解释或推理而获得的情况下才能援用习惯和法理；第二、即便是援用习惯和法理，也需要运用法律解释与法律推理及法律思维的基本方法，对它们进行论证与说明，使得它们与整体的实在法律秩序相吻合。
B、考点必备
（一）法律规则与法律原则
法律原则：是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范， 是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
法律规则：法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
法律原则的适用条件：现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：
1．穷尽法律规则，方得适用法律原则。
2．除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
3．没有更强理由，不得径行适用法律原则。
（二）宪法在建设社会主义法治国家中的作用
1、在立法中的作用：（1）确立了社会主义法律体系的基本目标。（2）确立了立法的统一基础。（3）合理的法律体系的建立是实现宪法的基本形式之一。（4）规定了解决法律体系内部冲突的机制。（5）是立法体制发展与完善的基础与依据。
2、在执法中的作用：（1）宪法是执法的基础和原则；（2）宪法理念和知识培养执法人的宪法意识和宪法思维能力。
3、在司法中的作用：（1）宪法是审判权和检察权的来源。（2）宪法和法律规定了司法机关进行活动的基本原则。（3）法官和检察官的宪法意识对法治的发展产生重要影响。
4、在守法中的作用：认真遵守宪法、树立宪法意识是提高守法意识的重要内容。
5、在法律监督中的作用：有利于宪法规定的权利得到切实的实现，有利于国家权力的行使符合人民的根本利益。
注：宪法的一般功能：确认、保障、限制、协调。
【能增加十分的几个贴士】
贴士一：字数符合题目的要求（2 分）。
贴士二：卷面的整洁，宁可错，字也不要改动。（2 分）
贴士三：尽量多分段，起码五段。（3 分）
贴士四：在落笔前空出一行留给标题。（2 分）
贴士五：引号强调“法言法语”，考试前背以下的 “法谚”。（1 分）
【不能不记住的法律格言】
1. 在民主的国家里，法律就是国王；在专制的国家里，国王就是法律。
2. 自然公平的第一个原则是：必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉论程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以便于他们行使权利。
3. 服从法律：无论是我或任何人都不能摆脱法律的光荣的束缚。
4. 为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上说，刑罚应该使公开的，及时的，必需的，在既定条件下尽量轻微的，同犯罪相对称的并由法律规定的。
5. 法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。
6. 无保障的权利不是权利。
7. 正义不仅应当得到实现，而且应以人们能够看得见的方式加以实现
8. 行政权力退缩的空间有多大，民事权利伸展的空间就有多大。
9. 良法得到普遍遵从乃法治
10. 法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
11. 有一百条法律，却有一百零一个漏洞。即法律必有漏洞。
12. 类似事项应予类似判决。
13. 认真地对待权利。
14. 程序是法治和恣意而治的分水岭
15. 法关于正义与不正义的科学。
16. 法律是一切人类智慧聪明的结晶，包括一切社会思想和道德。
17. 世界上唯有两样东西能让我们的内心受到深深的震撼，一是我们头顶上灿烂的星空， 一是我们内心崇高的道德法则。
法律规则篇(二):推论规则之再认识
【原评析文章名称】如何运用证据推定非法占有的目的
【作者与文章出处】林辛建 载《人民司法》2015年第8期
【原文章内容摘要】目的属于人的主观方面，较之客观方面而言，具有抽象性和内隐性。在司法实践中，认定是否以非法占有为目的，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，采用推定的方法。运用推定必须是在有证据证明基础事实的前提下，运用逻辑和经验法则，推断行为人主观目的。在适用推定的基础上，则主观方面事实的证明责任转移，是否明知、故意、占有目的等主观事实由被告人承担举证责任，如果被告人不能提供证据予以证明，则推定的事实——被告人主观上有非法占有目的事实成立。被告人提供证据反驳其具有非法占有目的的推定仅需具有高度盖然性，无须达到排除合理怀疑的证明标准。
案号一审：（2014）一中刑初字第925号
二审（2014）高刑终字第311号
【案情】
2003年至2008年间，被告人田尊军在担任香港新实业国际集团（吉林）山梨酸公司（以下简称山梨酸公司）董事、董事长及法定代表人期间，利用担任上述职务的便利，将该公司的资金人民币4191万余元分别转移至由其控制的北京三田力商贸有限公司（以下简称三田力公司）、网银在线（北京）科技有限公司（以下简称网银在线公司）或其个人处，非法占为己有。
2005年至2006年间，黄家林替上海永创公司出资人民币1800万元收购了网银在线公司、网银在线（北京）信用担保有限公司、北京网银易付科技有限公司（后注销）三家公司各90％的股份。网银在线（北京）信用担保有限公司先后更名为商通（北京）信用担保有限公司、网银在线（北京）商务服务有限公司（以下简称网银商务公司）。2006年至2007年间，被告人田尊军以办理其他公公司的业务为名，从黄家林处取得上海永创公司的公章后，伪造股东会决议、出资转让协议，欺骗工商登记部门进行变更登记，将上海永创公司在网银在线公司的出资人民币900万元对应的90％股份、在网银商务公司的出资人民币900万元对应的90％股份，分别转至其妻张海鹰及其本人名下。后田尊军将网银在线公司变更为网银商务公司的全资子公司，其持有网银商务公司90％的股份。2009年，英国睿德公司（Red公司根据音译以下均称为睿德公司）以人民币1.1亿元的价格间接控制网银商务公司35％的股份。睿德公司支付田尊军个人人民币500万元、美元130余万元。
2012年5月25日，被告人田尊军被抓获归案。到案后，被告人田尊军授权赵国栋将其在网银商务公司持有的55％的股份转至黄家林的名下。
【审判】
对于被告人田尊军关于其并无非法占有山梨酸公司资金的目的，其挪用资金是为了维护股东的利益，且黄家林等股东对其挪用资金的情况均知情的辩解，经查：证人黄家林的证言证明其对田尊军挪用山梨酸公司资金的情况并不知情，证人李绍波、阚振芳的证言，证人陈隆聪等山梨酸公司工作人员的证言也证明了山梨酸公司在田尊军的控制下，对外转移资金并无合法、合理的依据，且田尊军在将人民币5800万余元的资金对外转出后，将山梨酸公司、三田力公司的财务账目进行核销，并最终在放弃山梨酸公司债权的前提下，零对价将山梨酸公司转让，致使山梨酸公司对转出的资金完全失控，其个人及其控制的三田力等公司非法占有了山梨酸公司的巨额资金。故被告人田尊军的该项辩解，缺乏证据支持，本院不予采纳。
对于被告人田尊军关于黄家林知道其将涉案公司股权变更到其个人和张海鹰名下，变更股权是为了规避中国人民银行的相关规定，黄家林知道其将股权转让给睿德公司的情况的辩解，经查：证人黄家林的证言证明其对田尊军将涉案公司股权变更到田尊军和张海鹰名下，并将部分股权转让给睿德公司的情况并不知情。证人赵国栋的证言证明了在转让涉案股权的过程中，田尊军谎称其与黄家林分家，上海永创公司是田尊军的公司等情况，赵国栋的证言与黄家林的证言能够相互印证。此外，田尊军转让部分股权后的获益均在田尊军的控制下，并无证据证明黄家林对转让公司的情况知情并获益。而中国人民银行的相关规定和证人赵国栋的证言证明了田尊军所说的限制性规定并不存在。故被告人田尊军的该项辩解，缺乏证据支持，本院不予采纳。
对于被告人田尊军的辩护人关于田尊军是上海永创公司的股东，田尊军在取得上海永创公司印章办理其公司业务的情况下转移股权的行为系利用职务之便的侵占行为，故其行为构成职务侵占罪的辩护意见，经查：在案证据证明，田尊军非法占有的是上海永创公司在网网银在线公司、网银商务公司的股权，该股权是上海永创公司的合法财产。田尊军之妻张海鹰虽系上海永创公司的股东，但田尊军、张海鹰不仅未在上海永创公司实际出资，且未在上海永创公司担任职务，并无职务上的便利。田尊军以办理其他业务公务为名从黄家林处取得公章后，伪造股东会决议、出资转让协议欺骗工商登记部门进行变更登记，非法取得了上海永创公司拥有的股权，其行为已符合诈骗罪的构成要件。故被告人田尊军的辩护人的该项辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于被告人田尊军的辩护人关于田尊军弥补了黄家林的损失，应对其从轻处罚的辩护意见，及申请法庭调取黄家林转让网银商务公司股权所得价款情况，拟证明黄家林因田尊军犯罪行为所受全部损失已得到弥补的诉讼请求，经查：在案证据证明，田尊军利用职务便利将山梨酸公司的资金4191万余元非法占为己有；田尊军骗取网银在线公司和网银商务公司90％的股权后，将其中35％的股权转让他人并非法获取巨额利益。田尊军的行为使被害人遭受了巨大的经济损失。案发后，田尊军将网银商务公司的55％股权退回被害人，并不意味着被害人因田尊军的犯罪行为遭受的全部损失已得到补偿。故被告人田尊军的辩护人的该项辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳；其申请调取相关证据的诉讼请求，本院亦不予支持。
北京市第一中级人民法院于2014年5月23日作出（2014）一中刑初字第925号刑事判决：被告人田尊军犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯职务侵占罪，判处有期徒刑15年，并处没收个人财产人民币200万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。在案扣押的款、物分别直接、变价后按比例发还被害人或退回北京市人民检察院第一分院处理。责令被告人田尊军继续退赔犯罪所得的不足部分，按比例发还被害人。
宣判后，被告人田尊军向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院于2014年11月21日作出（2014）高刑终字第311号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
如何运用证据推定非法占有的目的？
非法占有目的是构成诈骗罪、职务侵占罪的必备要素。如果行为人不具有非法占有的目的，则其可能不构成诈骗罪、职务侵占罪，或不构成职务侵占罪，而仅构成挪用资金罪。因此，准确认定行为人是否具有非法占有的目的，是审理此类案件的关键。
而目的属于人的主观方面，较之客观方面而言，具有抽象性和内隐性。在司法实践中如何认定非法占有目的，一直是一个难点问题。普遍认为，人的活动由其主观心理支配，活动的性质由主观心理决定；行为人的心理态度通过其外向化、客观化的外在行为来体现和反映。只要存在证据证明这些客观化、外在化的行为表象和印迹的存在是确定的、属实的，就可以推断其行为时的心理态度。正是基于此，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“在司法实践中，认定是否以非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。”所谓“具体情况具体分析”，实质上就是“应当将主观目的的证明建立在客观事实的基础之上。为此，就必须采用推定方法，根据客观存在的事实推断行为人主观目的之存在。”①（陈兴良：“目的犯的法理探究”，载《法学研究》2014年第3期。）
推定是从已知的事实推导出未知事实的逻辑思维活动。对于如何根据客观存在的事实推断行为人是否具有非法占有目的，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》列举了若干种情形，即“根据司法实践，对行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的……”《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》所运用的基本方法是从基础事实而得出推定事实。基础事实是“对行为人通过诈骗的方法非法获取资金造成数额较大资金不能归还，并具有明知没有归还能力而大量骗取资金的……多种情形”，推定的事实是认定行为人具有非法占有的目的。基础事实与推定事实之间因果关系的确定性是基于司法实践中的总结和逻辑经验，这些总结和逻辑经验不局限于《纪要》所明确指出的几种情形。由于推定是建立在经验法则基础之上的，经验法则作为一种不完全的理性，存在非必然性和可推翻性，因此，推定应允许对方进行反驳。此外，不能将推定所得结论事实作为进一步推定的基础事实，以此避免与客观事实之间的距离无限扩大，造成认定事实错误。
简言之，在司法实践中，推定由于揭示了从一项事实推出另一事实的过程，可以作为法官的采证规则而存在，用于判断犯罪嫌疑人、被告人的主观心态。一般来说，推定事实适用的条件是：（1）基础事实已经得到证明，即基础事实必须有证据予以支持，并已得到了确认；（2）基础事实与推定事实之间存在一定联系，这种关联性是客观的、常态的，不是偶发的、随机的或主观臆想；（3）没有反证或反证证明力不足。推定是一种证明法则，属于一种程序性案件事实认定规则，即法律所允许的证明案件事实的一种特殊法则；也是一种证明责任转移机制和法官的事实认定规则。适用推定，则主观方面事实的证明责任转移，是否是明知、故意、占有目的等主观事实由被告人承担举证责任，如果被告人不能提供证据予以证明，则推定的事实——被告人主观上非法占有目的事实成立。当然，被告人提供证据所要达到的证明标准有所降低，不适用排除合理怀疑的较高的证明标准。
回到本案，在田尊军涉嫌犯职务侵占罪的事实中，在案证据能够证明的基础事实是山梨酸公司在田尊军的控制下，在无合法、合理的依据的情况下将山梨酸公司的资金转移至田尊军及其亲属、田尊军控制的三田力公司等处。田尊军在将山梨酸公司人民币5800万余元的资金对外转出后，将山梨酸公司、三田力公司的财务账目进行核销，使得山梨酸公司的账目上无法体现对三田力公司的债权，并最终在放弃山梨酸公司对其他公司债权的前提下，零对价将山梨酸公司转让，致使山梨酸公司对转出的资金完全失控。客观上使其个人及其控制的三田力等公司占有了山梨酸公司的巨额资金而无须偿还。从上述事实，依逻辑和经验，足以推定田尊军对山梨酸公司转出的资金具有非法占有的目的。田尊军对此提出的反驳理由是将资金转出是为了维护股东的利益，且黄家林等股东对其挪用资金的情况均知情。而证人黄家林的证言证明其对田尊军挪用山梨酸公司资金的情况并不知情。田尊军所谓维护股东的利益也无法自圆其说。田尊军提出的反证证明力不足，无法反驳从基础事实推定出的其具有非法占有目的的事实。
在田尊军涉嫌犯诈骗罪的事实中，在案证据能够证明的基础事实是田尊军将黄家林持股的上海永创公司持有的两家网银公司90％的股权转至其及张海鹰个人名下后，将其中的部分股权转让给睿德公司并获益的事实。证人黄家林的证言证明其对田尊军将涉案公司股权变更到田尊军和张海鹰名下，并将部分股权转让给睿德公司的情况并不知情。证人赵国栋的证言证明了在转让涉案股权的过程中，田尊军谎称其与黄家林分家，上海永创公司是田尊军的公司等情况。在黄家林不知情的事实中赵国栋的证言与黄家林的证言能够相互印证。此外，转让部分股权后的获益均在田尊军的控制下，并无证据证明黄家林对转让公司的情况知情并获益。从上述事实，依靠逻辑和经验，足以推定田尊军对上海永创公司持有的两家网银公司90％的股权具有非法占有的目的。田尊军对此提出的反驳理由是将两家网银公司90％的股权变更到其和其妻名下是因为中国人民银行的相关规定限制同一股东在两家以上的网络支付公司持股，而黄家林还持有另外一家网络支付公司的股权，不符合人民银行的规定，其将股权转移是为了公司经营。田尊军还辩称，可能是赵国栋曾向其提起过人民银行打算出台这样的规定，但最后人民银行没有出台。但经查询中国人民银行并未出台过相类似的规定，而证人赵国栋的证言证明了田尊军所说的限制性规定并不存在，其也从未提起过人民银行要出台相关规定。而即便是中国人民银行出台相关限制性规定，这也不能成为任何人无合法依据侵吞他人财产的理由。田尊军提出的反证正明力不足，无法反驳从基础实施推定出的其具有非法占有目的的事实。（作者单位：北京市第一中级人民法院）
【专家重述】
重述人：刘计划（中国人民大学法学院教授、博士生导师）
孔祥承（中国人民大学法学院博士研究生）
【法律规则】
按照法律规定，允许从非要件事实推断出要件事实的才是真正的推定。而单纯依托于经验法则推导出某种事实并非是推定，而是一种根据已知事实进行的推论。推论规则的适用并不会卸除控方应当承担的客观证明责任，仅会造成主观证明责任发生移转。
【重述内容】
推论规则之再认识
在实践中，很多司法人员时常混淆推论与推定，误将推论视为推定，给司法实务造成了困扰。本文旨在厘清两者区别的基础上，对推论规则进行重新阐释。
一、概念之廓清
在刑事司法证明中推论与推定是一对极易混淆的概念。推论是一个哲学范畴的词汇，运用于法学领域常指由已知事实或判断出发，根据一定逻辑规则和经验法则推导出新的认识或者判断。①（何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2013年版，第260页。）而推定是一种辅助性证明方法，它仅限于那些必须确认而又难以举证证明的案件事实。②（何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2013年版，第268页。）一般学者们又将推定区分为法律推定与事实推定两类，法律推定是指法律明文规定的，要求事实认定者在特定基础事实被证明时必须做出的推断。①（樊崇义主编：《证据法学》（第五版），法律出版社2012年版，第393页。）而事实推定是指法院有权依据已知事实，根据经验法则进行逻辑演绎，从而得出待证事实是否存在及其真伪的决定。②（樊崇义主编：《证据法学》（第五版），法律出版社2012年版，第398页。）从其历史渊源来说，推定引入我国最早源于罗森贝克的《证明责任论》一书，他在书中提出《德国民法典》第1253条第2款③（《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2010年版，第406页。）是一个最纯粹的推定条款，罗氏认为真正的推定应当是这样的，“它们从非要件的情况中，推断出存在作为法律效果的要件特征所必需的事实”。推定的前提条件必须是有疑问的法律要件以外的情况。但是，推定的效果是存在一个这样的要件特征的结论。④（［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第210～211页。）此外，这种这真正的推定必须由法律明确规定，所谓的由经验规则而来的推定不是真正的“推定”。⑤ （［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第230页。）由此可以看出所谓的依托于经验法则而来的事实推定并非真正的推定，只有法律推定才能真正被称为推定，所谓的事实推定在实质上更像是一种根据已知事实进行的推论。
但是，还有学者提出，事实推定与推论是两个不同的概念，不应混淆，他们认为事实推定需要提出反证，它的可靠程度比推论高，另外，推定在事实认定领域发挥作用，而推论则常常运用于刑事侦查中。⑥（樊崇义主编：《证据法学》（第五版），法律出版社2012年版，第399页。）在笔者看来，这种区分显然是不合理的，在适用推论的情况下，如果控方的说明足够充分，以至于影响了的法官心证，那么同样会促使另一方提出反证。而所谓可靠程度，如果承认事实上的推定与推论都是依靠经验法则，那么两者的可靠性究竟存在何种差别，这是存在疑问的。至于异议者提出推论规则应用范围的问题，在笔者看来这种认识有失偏颇，法院同样可以在事实认定领域适用推论规则。可以说推论与事实推定并无本质性差异，更像是同一概念的不同表达⑦（孙远：“论事实推定”，载《证据科学》2013年第6期。），事实上在刑事诉讼中所谓的事实上的推定本质是推论。⑧（叶峰、叶自强：“推定对举证责任分担的影响”，载《法学研究》2002年第3期。）
所谓推论，在本质上是一种间接证明的方法，其与事实推定同质，是指根据已知事实的成立，运用日常生活的经验法则和逻辑法则推出与已知事实相关的另一事实成立的证明方法。映射在司法领域，则是司法人员从已知事实出发,根据经验法则，对待证事实的存在状态进行判断的一种方法。它由法官根据某些事实与推论事实之间相互联系的盖然性进行判断，其中更多地包含了自由心证的内容。对于本案来说，主观目的的证明是建立在客观事实的基础之上，并非是由法律规定的而是根据经验法则推导得出的,这种做法类似于推论而非真正的推定，因此不能运用推定规则。
推论规则为何能适用于司法活动中？那是因为在我们生活的自然世界中由于事物之间存在密切而有规律的联系，而这种联系使人们根据日常生活经验即可判断，通常当某一事物存在时，只要没有意外情况，就会合乎逻辑地引起另—事实的发生。①（张峰：“刑事推定及其在司法实践中的运用”，载《湖南公安高等专科学校学报》，2005年第5期。）这种联系使司法人员逐渐认识到通过逻辑推理来认定案件事实是可行的，对于案件可以利用间接证明的方法，通过对与某一事物有着密切而有规律的联系的事物的证明判断出该事物的出现或存在，由此使得推论在司，法证明活动中发挥着重要作用。
二、推论与刑事证明规则的弥合
上文对推论的外延进行了重新界定，使其与推定相区别。而推论作为一种证明方法更要与整个证明体系相契合，于是它必须要与证明责任、证明标准的等规则相弥合。
（一）推论与证明责任
证明责任在刑事证明体系中至关重要，有关推定的证明责任问题时常得到讨论，而关于推论的证明责任问题则甚少被谈及。
所谓证明责任包含主观证明责任与客观证明责任两个层面，②（主观证明责任指的是提供证据的责任，又可以称为结果意义上的证明责任。而客观证明责任指的是说服责任，其又可以成为行为意义上的证明责任。）两者有着严格的区分。以推定的证明责任问题为视角，可以对推论相关的证明责任问题进行一个充分的阐释。一般来说，学者们将法律推定与事实推定的证明责任问题进行区分。对于法律推定，部分学者认为，在一定范围内，法律推定可可以移转客观证明责任。③（王学棉：“论推定与证明责任的关系”，http://www.110.com/ziliao/article-252855.html，2014年9月1日访问。）而有的学者认为，任何一种都不能使已得到分配的客观证明责任发生转移，就推定而言一般仅涉及主观证明责任。④（叶峰、叶自强：“推定对举证责任分担的影响”，载《法学研究》2012年第3期。）但是，就事实推定与客观证明责任的关系而言，大家普遍达成了一致意见，不论是在英美法系抑或是大陆法系，都普遍认识到事实推定只会转移主观证明责任，而不涉及客观证明责任的分配。⑤（郑世保：“事实推定与证明责任一一从彭宇案切入”，载《法律科学》2010年第3期。）基于事实推定与推论的同质性，我们可以做出这样一种判断，不论是当事人说服法官适用抑或是法官主动适用推论，事实上这种基于经验法则的证明方式都是法官凭借自由心证所做的对事实的推论，仅使主观证明责任发生移转，而并未影响客观证明责任的分配。①（骆永家：《民事举证责任论》，商务印书馆1999年版第113页。）
推论这种证明方式在任何场合都是可以采用的，它符合审判人员可以基于逻辑判断事物的认识。当然，鉴于刑事诉讼特殊性以及严格性，采用推论这种方法时应采取谨慎性的态度要依托于坚实的论证基础。
（二）推论与证明标准
在我国，刑事证明标准按照《刑事诉讼法》第195条②（在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实，证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。）的规定，一般被表述为“案件事实清楚，证据确实、充分”，而推论规则在刑事案件中的运用必然涉及证明标准的问题，在此时，一般法官认为经由推论得到的事实很难达到这种证明标准。此时，推论如何与证明标准相衔接，则成为横亘在推论规则适用面前的一大障碍。
在笔者看来，“案件事实清楚，证据确实、充分”这种片面将“客观真实”作为证明标准，排除法官主观层面的理解业已脱离时代，而且根据一项实证数据表明法官对于“确实、充分”的把握的可能性，大约有54.3％认为该标准把握不好。③（刘广三主编：《刑事证据法学》，中国人民大学出版社2007年版，第361页。）在各国证明标准中，无论是大陆法系的“高度盖然性”标准，还是英美的“排除合理怀疑”标准，都不会要求一个确定的百分之百的标准。这些标准更多是指示了一个盖然性程度而已，在案件审理过程中，其实只要裁判者心证达到某种“盖然性”标准，就可对待证事实作出认定。对既往事实是否发生要求达到百分之百的确定性，在现代司法的“非知情人裁判”中是无法做到的。④（樊传明：“司法证明中的经验推论与错误风险”，载《甘肃行政学院学报》2013年第6期。）由此可知，探索一条新型的、行之有效的证明标准势在必行。⑤（杨炯：“相对合理化刑事证明标准体系初探”，载《人民检察》（上）2005年第4期。）为此学者们竞相对建立合理化的证明标准体系提出自己的观点，也不断引进各大法系的证明标准理论。但不论是何种标准，都认为在刑事诉讼中无法构造出百分之百的“客观真实”，其普遍倾向于采取“概率论”的观点来理解证明标准。
一般来说，推论规则很难达到一个百分之百确定的标准。而事实上，在现代司法过程中，只要裁判者确信的强度达到了某一“概率”的要求，那么便可以认定“事实”存在。⑥（张保生：《证据法学》，中国政法大学出版社2009年版，第43～44页。）而推论也是概率论的实际应用，它是通过影响法官心证来展开，坚实而有力的推论会提高裁判者心证程度。因此，在适用以概率论为础的证明标准时，可以充分运用推论规则展开证明活动。推论规则可以与以概率论为基础的证明标准理论完美契合，同时，这也与现代司法要求相符合。
三、推论规则之内涵
在对推论外部界限进行界定后，更要明晰推论内涵，依托于事实推定的有关理论，所谓的推论规则应当具备以下几个特征：
首先，推论规则针对的是事实问题。推论解决的是事实问题，是以人类的，理性与经验为保障，而不是以法律规定为依据赋予其特定的法律效力，其主要解决的是司法人员的内心确信问题，它的约束力来源于人类的思维逻辑与经验常识，受限于经验法则，因此，其效力因案而异，在不同案件中需要进行个案判断。
其次，推论作为裁判依据需要达到法定证明标准。由于推论的约束力不是来源于法律规定，而是针对事实问题进行证明的一种间接证明方法，其必然要受到证明规则的一般限制。在刑事诉讼中，公诉机关适用推论规则时，对要件事实进行证明依然要达到排除合理怀疑或者高度盖然性的证明标准。
再次，推论依据的是人类的思维逻辑和经验法则。经验是人类活动的基础和人类认识的基础，是人们通过生活中长期、反复的实践所取得的事实之间的有根据的、合乎逻辑的常态联系和因果关系，每当一个现象存在，另一个现象必定接着出现，除非出现例外因素影响。①（王雄飞“论事实推定和法律推定”，载《河北法学》2008年第6期。）在运用推论规则进行诉讼证明时，必然要遵循经验法则，这才能保证判决最终结果符合一般人的愿望；否则，该判决则不能为一般人所接受。
最后，推论是可以被反驳的。推论不同于法律拟制，法律拟制作为一种实体法规则是不容反驳的。②（劳东燕“推定研究中的认识误区”，载《法律科学》2007年第5期。）而推论作为一种间接证明的方法是可以被反驳和推翻的。在刑事诉讼中，当控方援引推论规则进行证明时，法官一旦认定该推论到达了法定证明标准后，被告人可以对该推论进行反驳。可以针对推论使用的基础事实，也可以是基础实施导向推论事实所使用的逻辑关系，亦可以是推论事实本身。同时应当注意的是，被告人此时对推论的反驳证明标准较低，近似于形成争点的责任，动摇法官的临时心证即可。
在我国司法证明活动中推论规则谈及甚少，在适用推论规则时，一般应符合推论规则的相关特征。
原文载《法律规则的提炼与运用重述》，主编：倪寿明、柳福华，法律出版社，2017年1月第一版。P129-P138。
整理：苏州市公安局信访处“不念，不往”。
法律规则篇(三):雁塔交通工会推荐—学法笔记 法理3法律原则
雁塔交通工会推荐—学法笔记 法理3法律原则
抄录于2016年3月29日
法律原则
法律原则，是为法律规则提供某种基础或本原的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
一、法律原则的种类
1、按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。
公理性原则，即由法律原理构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，它们在国际范围内具有较大的普适性，是严格意义的法律原则。
政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制订的一些原则。
2、按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，把法律原则分为基本原则和具体原则。
基本法律原则，是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。
具体法律原则是在基本原则指导下适用与某某一法律部门中特定行情形的原则；
3、按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。
实体性原则是指涉及实体法律问题的原则。
程序性原则是指涉及程序法问题的原则。
二、法律原则的使用条件
1、穷尽法律规则，方得适用法律原则。
2、为了实现个案正义，在即有规则又有原则的情形下，可以优先适用原则。
3、在此种情形下适用法律原则，必须要给出强有力的理由。
三、法律原则与法律规则的区别
1、内容上的区别
法律规则有明确的三要素—假定条件、行为模式、法律后果，其规定明确具体。而法律原则没有明确的三要素，其要求比较笼统、模糊，不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有明确后果，对行为或裁判只是设定一些概括性的要求或标准，缺乏明确行为模式。
法律规则着眼于主体及各种条件的共性，其明确具体的假定条件与行为模式，目的在于削弱或防止法律适用上的自由裁量。而法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们的个别性。因其缺乏明确具体的行为模式，故在适用时允许法官有较大的自由裁量。
2、在适用范围上，法律原则要远大于法律规则
法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则由于没有明确的假定条件与行为模式，故对人的营行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，其适用范围比法律规则则宽广。
3、在适用方式上，法律规则是以全有或全无的方式应用于个案，而法律原则则依强度不同，以衡量的方式适用于个案当中。
