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篇一:[法不溯及既往]“法不溯及既往”原则
□ 胡建淼
2016年2月6日,中共中央国务院发布了《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》(以下简称《意见》),其中最为敏感的一项内容是:“新建住宅要推广街区制,原则上不再建设封闭住宅小区。已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开,实现内部道路公共化,解决交通路网布局问题,促进土地节约利用。”由此就引发了关于“封闭住宅小区是否应当破墙开门”的争论。
人们对于新建住宅要推广街区制是没有异议的,争论聚集在“已建成的住宅小区”是否要“破墙开门”的问题。媒体上出现了不同声音:说这是“侵犯公民的私有财产和物权”者有之；说“住宅安全和安宁谁能保证”有之；说“政府大院能否带头破墙”有之……
此时正好时值最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》正式实施。最高人民法院(通过民一庭)作出了一定的回应:针对道路公共化是否会与现行的物权法相违背的问题,“目前,党中央、国务院提出的这一意见属于党和国家政策的层面,涉及包括业主在内的有关主体的权益保障问题,还有一个通过立法实现法治化的过程。”这一回应是告诉大家,党中央国务院发布的《意见》目前还处于政策层面,没有转化为立法之前暂不会对大家的权益构成影响。这一回应对于上述争论的“降温”起到了较好的作用。
然而我想补充的是:即使某一天在党中央国务院《意见》的指导下进入立法层面,或许是修改城乡规划法,抑或制定一个新法,在法律适用上也应当坚持“法不溯及既往”原则,大家同样不用担心自己已有的物权被侵害。
首先我要表明的是:我非常赞同中共中央国务院发布《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》,推广街区制,告别封闭住宅小区。封闭住宅小区是农耕时代的产物,现在已经处于21世纪工业化、信息化和新型城镇化的新时代。城市建设的“魂”就是“通”。开放式的街区制,有助于节省土地的使用,缓解交通拥堵。
问题在于,当某一天这一精神转化为法律时,封闭住宅小区是否就必须“破墙开门”?我以为不然。这就与“法不溯及既往”原则有关了。
所谓“法不溯及既往”,系指一项法律制定生效之后,它只能约束此法律生效之后所发生的事项,有关机关不得以此为依据重新处理此法生效以前的事项。
中国自古就有“法不溯及既往”的思想和法例。新中国建国以后,我们一直以“法不溯及既往”为原则,以“部分溯及”为例外。2000年我国制定了立法法,“法不溯及既往”才作为普遍原则被普遍确立。立法法第84条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”2015年修正后的立法法第93条继续保持了原有的规定。这一规定的完整涵义是:第一,所有法律、法规和规章都不得溯及既往,这是总原则；第二,在下列两个条件下才可例外:(1)法律、法规和规章作出了可以溯及既往的“特别规定”；(2)这一“特别规定”是基于“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”。
那么,为什么世界上大多数国家都把“法不溯及既往”原则确定为一项法治原则呢?理论基础有三:一是为了社会秩序的稳定。如果法可以溯及既往,那就意味着以前依据旧法所建设起来的法律关系都可以随时被新法打破,一个祖父手上的房屋买卖,房屋几经易手,时隔60年后又可能被宣布无效,所有人必须退出房屋,一切恢复到原始状态……那社会就没有稳定可言了；二是为了公民的安全。公民行为的合法性是根据行为时的法律来评判。如果法可以溯及既往,那就意味着公民今天作出的一个合法行为,明天可以被重新认定为违法行为来加以追究；三是为了让人们对自己的行为结果可以预期。只有坚持“法不溯及既往”,人们用行为时的法律来判断是非,社会成员才可预期和把控自己行为的后果,从而保持社会的秩序。
根据“法不溯及既往”原则,我们应当如何落实中央关于“推广街区制”的精神呢?
第一,修改城乡规划法以及有关配套法规,新申请建设封闭住宅小区的,一律不予许可。第二,已建的封闭住宅小区,不适用新法规定。根据物权法规定,封闭住宅小区的建筑、设施所有权和土地使用权属于业主所有,没有业主的同意,不得破墙开门。第三,在业主同意的条件下,国家可以通过征收程序(包括给予补偿),改造老住宅区,以与新规划接轨。
所以,我们不能用“运动式”的行政手段来推广“街区制”,要本着“法不溯及既往”的原则,运用法治思维和法治方式来逐步推广,直至完全实现开放式的“街区制”。
篇二:[法不溯及既往]法不溯及既往和从旧兼从轻原则
在行政诉讼中，法院应妥善处理法的溯及力问题。一般情况下，法院对具体行政行为的审查应坚持法不溯及既往的原则。但诉讼期间，旧法废止、新法实施，且行政机关依据旧法作出的行政处罚决定合法不合理的，法院如何处理法的溯及力问题？本文以一交通行政处罚案为例，对法不溯及既往和从旧兼从轻原则在行政诉讼中的选择与适用进行了一些探讨。 一、基本案情
原告付某，哈尔滨市某出租汽车公司驾驶员。
被告哈尔滨市交通运输局（原哈尔滨市交通局）。
被告哈尔滨市交通局（简称市交通局）于2010年4月9日对原告付某作出行政处罚决定。该决定查明：当事人付某于2010年3月29日10时在哈站前月牙街铁路货物处前驾驶出租车拉载乘客去省公安厅，未正确使用计价器。该行为违反了《哈尔滨市城市客运交通管理条例》第二十二条第（三）项 之规定。依据《哈尔滨市城市客运交通管理条例》第五十二条第（三）项 规定，市交通局决定给予付某罚款1000元的行政处罚。
原告付某诉称：2010年3月29日10时许，我驾驶出租车载客前往省政府方向。乘客上车后，我正确使用计价器，打表正常行驶，被被告工作人员示意停车接受检查。被告认为我未正确使用计价器，对我罚款1000元。我认为该处罚决定认定事实错误，程序违法，适用法律错误，请求法院依法撤销。
被告市交通局辩称：市交通局在对原告付某的执法过程中，执法行为得体，适用法律正确，程序符合规定，证据取得方式合法有效，违法事实认定清楚，并无不当之处，请求法院维持其作出的行政处罚决定。
二、争议焦点分析
法院审理认为，市交通局作出的行政处罚决定认定事实清楚、适用法规正确、程序合法。但在诉讼期间，被告处罚时所依据的《哈尔滨市城市客运交通管理条例》已废止。2010年5月1日起施行的《哈尔滨市城市出租汽车客运管理条例》第五十六条第（四）项规定，未按照规定使用计价器的，由市交通运输行政主管部门责令改正，处以100元以上200元以下罚款。因此，如何处理法的溯及力问题，以及如何裁判，形成三种不同意见：
第一种意见是适用法不溯及既往原则，维持被告作出的行政处罚决定。认为原告的违法行为和被告对原告的处理均发生在新条例生效前，因此，对被告依据旧条例作出的行政处罚，理应维持。
第二种意见仍是适用法不溯及既往原则，判决驳回原告诉讼请求。认为虽然新条例对未正确使用计价器的违法行为的法律评价发生了变化，弱化了对此种行为的处罚，将罚款从500至1000元，调整为100至200元。相比之下，使得被告依据旧条例作出的处罚显得不合理。但即便如此，被告的处罚仍是符合《行政处罚法》和旧条例的相关规定的，系合法的行政处罚。故应依据《<行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（三）项 之规定，判决驳回原告诉讼请求。
第三种意见是适用从旧兼从轻原则，变更被告作出的行政处罚决定。认为前两种处理方式均有欠妥之处:一是处罚决定在复议中时，新条例即已生效。法院仍判决维持依据已废止的条例作出的处罚决定，有损现行法律的严肃性和权威性；二是已知被告作出的行政处罚合法不合理，仍旧驳回原告诉讼请求，不仅违背了立法宗旨、不利于保护当事人的权利，也有机械执法之嫌。故应借鉴刑法上从旧兼从轻原则，依据新条例的规定，对被告作出的行政处罚依法变更。
三、法不溯及既往与从旧兼从轻原则的选择
法不溯及既往作为适用法律的一项基本原则，其立法本意是为了维护良好的社会秩序和更好地保障人权。而作为“法不溯及既往”原则的补充，法律规范有条件地适用于既往行为，即所谓的“有利追溯”原则，在我国民法和刑法中都有体现，在审判实践中也取得了较好的效果。那么，在行政审判中，如何在法不溯及既往和从旧兼从轻原则中做出选择，亦应以实现立法本意为根本目的，根据案件实际情况，相对灵活掌握为宜。
本文所举案例中，付某确有未正确使用计价器的违法行为。但随着近几年交通执法力度的加大，不正确使用计价器的问题已明显减少，社会危害性也不似非法营运、违法合乘等问题，法律弱化了对未正确使用计价器行为的评价就是最好的证明。故对此类问题处理时，应准确适用法律，合理运用自由裁量权，以期实现案件的法律效果与社会效果的均衡。
鉴于上述考虑，笔者认为，上述第三种处理意见恰当地适用法的溯及力，不仅兼顾了行政管理目标的实现和行政相对人权益的保障，也妥善地解决了新旧法律冲突问题，为实践中化解矛盾纠纷提供了较为科学、合理的解决方案。此意见更适应新形势下法院参与社会管理创新的需要和行政审判工作的要求，更有利于实现案结事了。理由如下:
第一，适用从旧兼从轻的法律原则，有法理上的支撑。
法律作为国家调整社会关系的工具，发挥其调节功能主要是通过对一种行为是否具有社会危害性、社会危害性大小进行评价，进而依其评价对具有社会危害性的行为进行惩罚。然而，法律评价是基于特定的社会关系以及由此而产生的评判标准做出。社会关系总在不断的变化，基于此产生的评价标准、法律评价及相应的惩罚自然随之而变。这些变化，在法律上的表现就是国家对法律的修改。正是由于法律的修改，实践中才会出现新旧法律冲突问题，才有法的溯及力问题。在这样的背景下，出于对人权的保障和对国家公权力的限制，从旧兼从轻的法律原则应运而生，并首先在刑事审判中作为一项基本原则得到适用。实践表明，从旧兼从轻的法律原则，对于妥善解决法的溯及力问题、维护法律权威和保障人权起到了非常积极的作用。为此，笔者认为，在国家运用惩戒手段进行社会管理的整个公法领域，包括行政管理和行政处罚，都应适用从旧兼从轻原则。《立法法》第八十四条的规定和《行政诉讼法》第三十二条的规定都体现了这样的立法精神。
第二，本案适用从旧兼从轻原则，有实践中的可取之处。
一是有利于法的平等适用，维护现行法律的严肃性。对同样的违法行为，在新法生效前和生效后进行处理，会得出截然不同的法律后果。以发生在新条例生效前的未正确使用计价器的违法行为为例，若在2010年5月1日前处理，依据旧条例规定，应处500至1000元罚款；若在2010年5月1日后处理，依据新条例规定，应处100至200元罚款。可见，同样情形，将得到不同处理；法院若维持依据已废止的旧条例作出的处罚，必将损害现行法律的权威性。此时，按从旧兼从轻原则，用新条例进行处罚，则不仅体现了法对当事人的平等适用，也体现了对现行法律评价和惩罚规定的尊重，维护了现行法律的严肃性和权威性。
二是有利于解决法的滞后性所带来的弊端，更好地发挥法律的调节功能。法律往往通过评价和惩处功能实现其立法目的。然而法律的滞后性的客观存在，决定了任何一部法律都不可能对社会的调节做到尽善尽美。因此，实践中，必须通过司法的与时俱进，弥补法的滞后性所带来的种种问题；必须通过运用法律原则、理解立法本意，来准确、恰当地适用法律，妥善处理个案。本案中，新条例于2010年2月25日向社会公布，自2010年5月1日实施。相较于旧条例，新条例对未正确使用计价器的违法行为作出了弱化惩罚的规定。可见，法律对该行为的社会危害性的评价已发生变化。适用新条例作出的处罚，更符合处罚与违法行为相适应的原则，更有利于发挥行政处罚惩戒与教育的双重功能。
三是有利于化解行政纠纷，实现法律效果与社会效果的统一。一个同时让法律与社会都满意的司法判决，在实践中往往不可求。在相当多的情况下，让“法律”满意的判决，当事人、社会公众并不一定“买账”；反之，迎合了当事人、社会公众的判决，很可能就背离了法律的要求。然而，追求法律效果与社会效果的统一，仍是各级司法机关所秉持着的一种共同的理念。本案中，被告作出的处罚符合旧条例的相关规定，但并不符合新条例的规定所代表的现时的社会评价，不能迎合当事人和社会公众的普遍认识。与新条例的规定相比，依据旧条例作出的处罚过重，显失公正。而适用从旧兼从轻原则，依据新条例进行处罚，则能实现判决的法律效果与社会效果的统一，有利于从根本上化解行政纠纷，实现公平正义。
（作者单位：哈尔滨市松北区人民法院 ）
篇三:[法不溯及既往]法不溯及既往原则的适用
潘志明与佛山市高明区人和镇人民政府临时建筑房屋拆迁赔偿纠纷案
时间：2009-08-06 | 作者： | 关键词：房屋拆迁赔偿 纠纷 | 浏览：28384广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2005）佛中法民五终字第195号
上诉人（原审原告）：潘志明，男，1963年11月20日出生，汉族，住佛山市高明区人和镇独岗村北区151号。
上诉人（原审被告）：佛山市高明区人和镇人民政府。住所地：佛山市高明区人和镇。
负责人：赵灿华，该镇镇长。
委托代理人：方桂华，佛山市高明区公职律师事务所律师。
上诉人潘志明、佛山市高明区人和镇人民政府因临时建筑房屋拆迁赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2004）明民一初字第507民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：原告潘志明的父亲潘健生的油厂，位于省道江肇线高明区人和镇长腰岗的公路控制区，占地面积156平方米，在1991年1月1日取得原高明县国土局批准临时使用土地两年。1992年12月，原高明县大搞公路建设，被告成立的公路建设指挥部向长腰岗一带公路控制区的建筑物户主发出拆迁建筑物通知，要求在 1992年12月10日前自行清拆，原告的父亲潘健生自行将油厂的厂房清拆。1997年5月19日潘健生去世。1998年，原告要求被告补偿油厂拆迁费未果，又在2002年8月20日，向被告提出补偿，被告仍不予理睬。同年9月，原告向本院提起行政诉讼，本院在2002年12月18日判决责令被告对原告的请求作出处理决定。被告遂于2003年5月12日作出《关于潘志明提出潘健生油厂拆迁要求补偿的处理决定》，决定对潘健生油厂的拆迁不予补偿。原告不服，向高明区人民政府申请复议，高明区人民政府维持了被告的决定。原告仍不服，向本院提起行政诉讼，请求：1、撤销被告2003年5月12日作出《关于潘志明提出潘健生油厂拆迁要求补偿的处理决定》，判令被告赔偿损失142720.40元、银行利息171264元及精神损失200000元。本院行政审判庭于 2003年8月26日作出（2003）明行初字第8号行政赔偿判决书，判决：1、驳回原告提出的行政赔偿请求；2、撤销被告2003年5月12日作出《关于潘志明提出潘健生油厂拆迁要求补偿的处理决定》，限被告在本判决发生法律效力后30日内重新作出具体行政行为。被告遂于2003年10月12日作出《关于潘志明请求赔偿的处理决定》，决定对潘志明提出的关于潘健生油厂拆迁的补偿请求，不予采纳。原告不服，向高明区人民政府申请复议。2003年12月23 日高明区人民政府作出复议维持。原告不服，以高明区人和镇政府为被告，向本院提起行政诉讼，请求：1、撤销被告和高明区人民政府作出的《关于潘志明请求赔偿的处理决定》；2、判令被告补偿损失142720.40元、银行利息171264元及精神损失20万元。本院行政审判庭认为，原告所涉及被告高明区人和镇政府两个不同部门的行政行为，两个不同的行政行为的审理程序不同，不能合并审理。为此，驳回原告的起诉。原告又于2004年2月18日提起行政诉讼，请求：被告高明区人和镇政府补偿损失142720.40元、银行利息171264元及精神损失200000元。本院行政审判庭经审查后认为，原告之诉不属于行政诉讼法的调整范围。因此，驳回原告的起诉。原告于2004年6月17日向本院提起民事诉讼，请求：被告补偿损失144920元、银行利息 191290.40元及精神损失200000元。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求，请求判令：被告赔偿临时建筑房屋拆迁的损失144920元、银行利息 191290.40元及精神损失200000元。另查，原告潘志明的父母已去世，其父母生育子女有：潘女（已死亡）、潘雪珍、潘志昌、潘志明、潘志华。潘雪珍、潘志昌、潘志华表示放弃继承权。原审判决认为：原告起诉时的诉讼请求，要求被告补偿临时建筑房屋拆迁的损失、银行利息及精神损失。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿临时建筑房屋拆迁的损失、银行利息及精神损失，因此，本案作民事案件处理。原告潘志明的父亲潘健生的油厂自行清拆完毕后，一直向被告主张要求补偿临时建筑房屋拆迁的损失，故被告主张原告起诉已超过诉讼时效，法院不予支持。原告之父潘健生临时建筑的房屋（油厂）取得原高明县国土局批准临时使用土地证，使用期限两年。因此被告主张原告之父潘健生临时建筑的房屋是违章建筑，法院不予支持。因此，原告要求被告赔偿临时建筑物房屋拆迁的损失，合理合法，法院予以支持。但该临时建筑的房屋于1991年1月所建，并于1992年12月拆除。该临时建筑的房屋已不存在，对其价值无法评估。原告在庭审时主张其造价每平方米400元，该房屋156平方米，总造价为62400元。该房屋的使用期限为两年，尚有两个月期限届满。综上所述，法院认为，被告应酌情赔偿原告因临时建筑物房屋拆迁的损失5000元。原告要求被告赔偿因临时建筑物房屋（油厂）拆迁的其他财产的损失，但原告没有提供证据证明，而原告要求赔偿的其他财产，已由原告自行作了处理。故原告的请求没有事实依据和法律依据，法院不予支持。原告请求被告赔偿原告及其父亲的精神损失，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第七十六条、第一百一十七条第二款、第一百三十四条第一款第（七项）的规定，判决：一、被告佛山市高明区人和镇人民政府应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告因临时建筑物房屋拆迁的损失5000元。逾期支付，则按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告潘志明的其他诉讼请求。本案受理费210元，由被告佛山市高明区人和镇人民政府负担。
宣判后，上诉人潘志明、佛山市高明区人和镇人民政府均不服，向本院提起上诉。上诉人潘志明向本院上诉称：上诉人的父亲潘健生所有的油厂是领取了原高明县国土局发给临时用地证的合法建筑。应高明区人和镇人民政府的要求，上诉人的父亲拆迁了全部建筑，但高明区人和镇政府一直不兑现补偿承诺。高明区人和镇政府的行为严重损害了我方的合法权益，故请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。佛山市高明区人和镇人民政府答辩称：潘志明的诉讼已过诉讼时效，请求驳回其诉讼请求。
上诉人佛山市高明区人和镇人民政府上诉称：本案讼争的法律事实，属于行政诉讼，应当按照行政诉讼法处理。潘志明起诉要求赔偿拆迁损失，一审法院按照民事案件处理，属于认定事实不清，适用法律错误。故请求二审法院依法撤销原审判决，驳回潘志明的诉讼请求。
潘志明答辩称：本案应按民事案件处理。
上诉人潘志明、上诉人佛山市高明区人和镇人民政府在二审期间均未提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系，本案中潘志明要求佛山市高明区人和镇人民政府补偿临时建筑房屋拆迁的损失、银行利息及精神损失而产生的纠纷属于平等主体之间产生的纠纷，故本案应按民事案件处理。对上诉人佛山市高明区人和镇人民政府认为本案应当按照行政诉讼处理的请求，本院不予支持。上诉人潘志明要求佛山市高明区人和镇人民政府补偿临时建筑房屋拆迁的损失、银行利息，但没有提供证据证明损失的具体金额，原审法院根据本案的实际情况判决人和镇人民政府酌情赔偿潘志明因临时建筑物房屋拆迁的损失5000元适当，本院予以支持，对上诉人潘志明要求撤销原审判决的请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费210元，由上诉人佛山市高明区人和镇人民政府承担105元，上诉人潘志明承担105元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 逸
代理审判员 杨 崇 康
代理审判员 罗 凯 原
二○○五年五月十日
书 记 员 林 彦
