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吴晓芳篇1:最高法院吴晓芳法官“婚姻家庭案件审判实务”讲座要点
吴晓芳法官“婚姻家庭案件审判实务”讲座要点
2014年9月14日在广东科学馆出席讲座
一、对《婚姻法司法解释三》第5条所说的孳息及自然增值的理解。
《婚姻法司法解释三》第5条规定，“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”
1、对孳息应作限缩性解释。
孳息分为天然孳息和法定孳息。其中，我们一般认为，果树上结的果实是天然孳息，按照第5条的规定应为夫妻一方个人财产。但如果是夫妻一方婚前经营的果园，在婚后，夫妻共同对果园里的果树进行培育，付出了劳动，那么果树结出的果实便不再属于天然孳息，应为投资收益，属夫妻共同财产。
另外，在一般看来，租金是法定孳息。而且在法学教材上一般也把夫妻一方婚前财产在婚后出租的租金收益认定为法定孳息。但是，我们知道，实际生活中，出租人承担有很多的法定义务，这些法定义务的承担往往不是一方可以完全履行的，通常都有夫妻中另一方的配合。因此，在审判实践中，更倾向于把婚前财产婚后出租的租金收益认定为经营性收益，也即夫妻共同财产。此前，上海的法院认为，如果确有证据证明对方没有参与协助出租事宜的，也可把租金认定为孳息。吴法官对此表示不认同。第一，要举证没有参与协助出租事宜是十分困难的；第二，即使夫妻一方没有对出租事宜有直接的贡献，但也存在间接贡献，如家务劳动等，也是对此出租活动的一种支持。
2、对自然增值的理解。
自然增值应是不为主观所影响，完全由市场决定的增值部分。吴法官举了几个例子来说明如何区分投资收益与自然增值。（1）一方婚前的股权，在婚后通过股权置换、公司上市等原因增值了，该增值部分应为投资收益，属夫妻共同财产。吴法官认为，股权的增值不能完全靠市场来决定，必定有人主观上的因素；另外，虽然看似一方的努力使股权增值，但这其中也必定含有夫妻另一方的贡献和付出，因此属于夫妻共同财产。（2）股票投资零操作，股票增值部分倾向于认为是自然增值，因为此部分的增值完全由市场决定。（3）一方婚前购置的名画，婚后增值，增值部分为自然增值，不属于夫妻共同财产。但如果该画的保存条件十分苛刻，另一方于婚后对该画的保存等方面有贡献的话，在离婚时，可以适当予以补偿。
对此，吴法官表明了一个重要的观点，夫妻之间，即使家务劳动也是对家庭的贡献，也是有价值的，对夫妻共同财富的增长有着不可忽视的作用，这种作用，同样应该在分割夫妻共同财产时有所体现。
二、夫妻一方擅自将共同财产赠与第三人的处理。
首先，一方擅自把夫妻共同财产赠与第三人，赠与应认定无效，返还赠与财产。夫妻共同财产在性质上是共同共有，夫妻一方把夫妻共同财产赠与第三人，侵犯了配偶的财产权利，故配偶可起诉请求确认赠与无效、返还夫妻共同财产。需要强调的是，这里返还的共同财产，应是全部返还，而非仅返还配偶一方在共同财产中所占有的份额。因在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产是不区分份额的共同共有，因此，该赠与的行为就应是全部无效，而非部分无效，应当返还全部赠与财产。
其次，对于返还财物的方式，按照合同无效的规则处理，即取得的财产，原物返还，赠与什么便应返还什么。比如男方赠与小三100万去购置房产，登记在小三名下。三年后房产升值至300万，此时男方配偶撤销赠与，也只能对赠与的100万作返还的主张，而不能主张返还房产；若男方赠与的是房产，那么其配偶可以主张返还房产，而不是返还购房支付的款项。
最后，关于诉讼主体的问题。如原配起诉，主张一方在未经共有人同意的情况下，擅自处分共有财产，侵犯了夫妻共同财产权益，要求返还的，法院应予支持。但如其他的主体起诉，则未必会获得支持。如男方赠与了小三100万，后反悔，起诉要求撤销赠与，法院会因为男方的行为构成不法给付而不予支持；另外，如果是小三起诉，比如两人好的时候，男方书面承诺要给100万，给了50万之后反悔不给了，小三起诉要继续履行，法院将不予支持，当然已经给了的，也不支持男方要回来。
另外，如果赠与人配偶请求返还财产，法院支持后，赠与人与小三的的子女以赠与财产属于赠与人给予子女的抚养费为由，行新民诉所规定的第三人撤销之诉，怎么处理？上海法院的做法是立案庭实质审查后，认为不是赠与合同的当事人，是不同的法律关系，不予受理；北京法院的做法是受理后，驳回起诉；最高院可能还是认为在立案审查不受理为妥。同时，吴法官认为，新民诉的第三人撤销之诉制度有多余之虞，因再审制度可以替代该制度。
三、对无效婚姻的规定。
吴法官举了一个典型案例：一个香港人先后在内地不同地方与两名女子登记结婚，登记在后的那名女子向出入境管理部门申请到香港定居，出入境管理部门一查，该港人有两次结婚登记，遂驳回该女子的申请；后该名女子又去申请，称香港人已与登记在先的妻子离婚，再次要求批准其到香港定居的申请。
针对婚姻无效的问题，可以区分相当无效和绝对无效两种情况。绝对无效是指婚姻关系自始无效、完全和彻底无效，例如重婚；《婚姻法》规定的其他导致婚姻无效的情形，如未达法定婚龄，患有禁止结婚的疾病和原有亲属关系等均属于相对无效的情形，如产生争议时无效的情形已经不复存在的，可认定婚姻关系有效。
四、探望权问题的处理。
1、探望权的主体应是离婚后不直接抚养子女的一方。因此，在婚姻关系存续期间，就此问题提起诉讼，法院不予受理。比如，夫妻双方闹矛盾，一方把孩子带回老家，禁止对方探望，此时，若仅就探望权起诉至法院，法院将不予受理。
2、关于离婚后，一方滥用探望权，另一方要求限制探望的问题。吴法官举了个案例，一对夫妻协议离婚后，小孩由妻子抚养，但对丈夫探望的次数未作约定，于是丈夫每天都去看孩子，令妻子不胜其烦，于是，起诉到法院要求对丈夫的探望次数作出限制。吴法官认为，这种诉请难以支持，因为父亲探望小孩，天经地义；除非是父亲探望小孩的情况，已经严重影响了孩子的正常生活，那么母亲可诉请中止探望权。当然，中止探望权的司法审查应严格，必须有充分的理由和证据。
3、祖父母、外祖父母能否起诉请求探望孙子女？一般认为是不行的，理由同上，即祖父母和外祖父母亦不是法律规定的探望权的主体，除非有法律规定的如孙子女一直由爷爷奶奶抚养等的情形。
4、放弃探望权的问题。实际中，有很多人约定一方以放弃探望权为条件，不支付子女抚养费。吴法官表示，这样的协议是无效的。因为探望权不仅仅是一种权利，同样的也是一种义务，是为了孩子健康成长所必须履行的义务，因此是不能够任意放弃的。
五、关于父母出资购房的认定，《婚姻法司法解释二》第22条与《婚姻法司法解释三》第7条的关系及理解。
1、《婚姻法司法解释二》第22条规定，“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外”，其中父母出资可以是部分出资或是全部出资，侧重点在于出资；《婚姻法司法解释三》第7条规定，“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”，这里的情况前提是父母出全资购房，不能是部分出资，或仅支付首付款。相比解释二第22条，侧重点在于房产归属的问题。
2、若婚后一方父母出部分房款购买房产，登记于一方名下，夫妻共同还款的情况的认定及处理。目前有两种处理方式：（1）房产认定为夫妻共同财产，父母出资的部分认定为是对自己子女一方的赠与。在进行分割时，对赠与自己子女的本金部分先予以扣除，同时房子的全部增值部分均作为共同财产来处理；（2）房产认定是夫妻共同财产，按照《婚姻法司法解释二》第22条的规定，父母出资的部分认定为是对夫妻二人的赠与；但在实际分割时，可考虑按《婚姻法》第39条的规定，按实际情况对投入部分房款的父母一方的子女适当多分。以上两种处理方法中，吴法官更倾向于第一种做法。
3、吴法官补充说，《婚姻法司法解释三》第7条的出资人，不限于父母，其他亲属也可；同时对非不动产，如股权、机动车亦适用于此条。
关于这个问题，还有一个特殊情形。一般来说商品房有房产证，产权登记可以推定赠与的意思表示，但农村房子很多是没有房产证的，那么就难以推定了。
六、用已故配偶工龄购买房改房的问题。
吴法官表示，对这个问题的认识有一个过程，2000年《最高人民法院关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属夫妻共同财产的函的复函》（[2000]法民字第4号）认为，工龄优惠是一种政策性优惠，而非一种财产或财产权益，房屋的归属主要看购买房屋时使用的是健在一方的个人财产还是共同财产，如使用个人财产购买的，该房屋应当认定是健在一方的个人财产。但这个函在2013年时被废止了，理由是与现行的房改政策不一致。对此，目前尚无明确的法律规定。基于工龄的可存续性，倾向性意见认为还是应当认定为夫妻共同财产。因为实际上，房改房的优惠，一个家庭只能享受一次一套房子，由夫妻双方工龄计算而得，故即使配偶身故后，使用个人财产购买房改房，也应认定为夫妻共同财产。
七、夫妻间赠与问题的处理。
《婚姻法司法解释三》第6条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第186条的规定处理。”根据该条的规定，夫妻之间赠与房产，未及时办理变更登记的，赠与方享有任意撤销权。实践中有的法院认为，如属于将夫妻一方的房产约定为夫妻共有的，或将原本共有的房产约定为归一方所有的情况的，应按照《婚姻法》第19条的规定区别对待，不能任意撤销。对此，吴法官认为：无论哪种情况，都应适用《合同法》的调整，即房产权属一方都可以行使任意撤销权。
对于夫妻离婚时约定将共同财产赠与子女能否撤销的问题，吴法官认为，答案是否定的，因为相比起单纯夫妻之间的财产赠与，此处的赠与和解除婚姻关系是一个整体，《婚姻法司法解释二》也有明确的规定，除非离婚协议存在欺诈或者胁迫的情况，否则是不得随意撤销的。
此外，以法院调解形式确认的赠与内容，亦不得撤销。
八、夫妻共同债务问题的处理。
2004年的《婚姻法司法解释二》第24条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”这条规定是因应当时大量出现的夫妻双方通过离婚恶意躲债的情况，随着后来实际情况的变化，这条规定也因为过分保护债权人的利益而广受诟病。
针对24条规定的局限性，各地的司法实践也采取不同的规定：比如，上海的法院规定，先按第24条规定的原则处理，但如果债权人或夫妻一方能够证明所借债务没有用于夫妻共同生活的则属于例外情况；有的法院认为，在夫妻日常生活的消费合理范围内举债的部分为夫妻共同债务，超出此部分的款项，须有证据证明负债方配偶知道此情况的，才认定为夫妻共同债务；有的法院认定，若债权人知道或应当知道该债务没有用于夫妻共同生活的，即该债权仅为个人债务。
对此，吴晓芳法官认为，关于夫妻共同债务的认定问题，可以适用《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（法发[1993]32号）第17条。
另外，吴法官表示，对配偶一方因工作等行为侵权所产生的债务，应当认定为夫妻共同债务，因其工作行为的收益是用于夫妻的共同生活的，而其他的个人侵权行为所产生的债务，或者夫妻一方对外担保的，一般不认定为夫妻共同债务。
九、《忠诚协议》的效力问题。
对此问题，目前有争议。北京等多地法院认为《忠诚协议》应该有效，认为这是夫妻双方的真实意思表示，是对夫妻财产处分的约定或者是一般民事合同；然而，部分法院却认为无效或对此问题不作处理。上海法院的做法是，婚姻关系存续期间请求认定忠诚协议效力的，不受理；离婚纠纷中请求的，不处理。原因是这是涉及到夫妻感情问题，要靠自觉实行。
吴法官说到，忠诚协议根本上不是夫妻财产约定，她原先认为有效的，后来在参加世界婚姻法会议时，她向与会的其他国家法律人士询问，对方说到“像世界杯期间，老公要看球，老婆要倒好啤酒，并不能打扰老公看球，这种协议法院不处理”。于是吴法官现认为，忠诚协议的内容，多是基于感情，也约定的是夫妻感情问题的处理，这种约定，法律不宜过多干涉，要靠自觉履行。
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吴晓芳法官介绍：
最高人民法院民事审判第一庭高级法官，中国人民大学法学硕士，中国法学会婚姻法学研究会常务理事，中国人民大学律师学院客座教授，2014年被最高人民法院授予“全国审判业务专家”称号。参与起草婚姻法司法解释（一）、（二），负责起草婚姻法司法解释（三）。
吴晓芳篇2:吴晓芳关于《婚姻法》解读
最高院吴晓芳法官：《婚姻法》司法解释（三）适用中的疑难问题｜法律参考
目录：
最高院吴晓芳法官：《婚姻法》司法解释（三）适用中的疑难问题
最高院民一庭吴晓芳婚姻法讲座的部分笔记
最高院吴晓芳法官：《婚姻法》司法解释（三）适用中的疑难问题｜法律参考
作者 ‖吴晓芳，最高人民法院
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》(三)(以下简称《婚姻法司法解释》(三))于2011年8月13日施行后，引起激烈的争论，几乎到了全民热议的地步。静下心来仔细考虑，发现不少争议的问题源于对解释条文的理解不同，现就《婚姻法司法解释》(三)适用中的一些疑难问题进行梳理和探讨，以期对婚姻家庭案件的审判实践有所裨益。
一、关于婚后父母为子女出资购房的处理问题
《婚姻法司法解释》(三)出台后，对第7条的争议最大，有人称之“违法”，有人认为该条对保护妇女权益极为不利。究其缘由在于，许多人将婚后父母部分出资为子女购房的情形也纳入到第7条的适用范围。其实，从第7条规定的内容来看，我们从字面语法上简单理解，“婚后由一方父母出资为子女购买”是对后面“不动产”的修饰，是一个定语，它所强调的是不动产，赠与标的物是不动产而非出资。第7条并没有“婚后用夫妻共同财产还贷”或“婚后用夫妻共同财产部分出资”的用语，适用第7条第1款的前提条件是：其一，一方父母全额出资且产权登记在出资人子女名下的;其二，购买不动产的目的是“为子女”，而非为父母本身。现实生活中，有的父母可能出于子女单位能够报销相关物业费、暖气费等原因，也有的考虑到将来可能发生的遗产税等问题，将父母自己出资购买的不动产登记在子女名下，实际上并无赠与子女的意思表示。父母挂子女之名购房，用子女的名义登记产权，但实际是父母本身的财产，没有赠与的真实意思。审判实践中应区分“赠与”与“挂名”的实际情况.否则离婚时因挂名登记导致父母与子女之间争夺产权，极有可能损害父母的切身利益。（更多精彩内容请关注“法律参考”微信号falvcankao）
《婚姻法司法解释》(三)第7条关注的重点是，在有关证据认定父母出资购房系赠与行为时，该房屋究竟应视为只对自己子女一方的赠与还是对夫妻双方的赠与?实质上是如何解读《婚姻法》第18条第3项规定的“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”，其中的“确定”一词是解读的关键。
父母为已婚子女出资买房的行为在当下较为普遍，很多父母在子女结婚时倾注毕生积蓄买房，有的甚至是向亲朋好友借款，预支了今后的养老费用。按照国人的通常心理和习惯，在赠与已婚子女房产时，既不想以生硬的“明确意思表示”确定只给自己的子女，从而引起儿媳或女婿的不快，又担心子女婚姻破裂时被分走一半房产，许多父母便以房屋产权登记在自己子女名下的“含蓄”方式，表达只对自己子女赠与的意思，在没有签署书面协议明确赠与何方的情况下，离婚时如何认定房产归属，就涉及到法律的根本理念问题。法律在本质上是不保护不劳而获的，面对目前“疯狂”的房价，因为子女离婚而损失一半财产，很多老人都感到无法接受。于是，在司法实践中出现伪造债务、虚假诉讼甚至出资父母与自己子女倒签赠与合同的种种乱象，骨子里无非就是出资父母想在子女婚姻关系解体时保住自己辛苦积蓄购买的房产。本来父母出资给子女买房就可能考虑到将来的养老问题，最新修订的《老年人权益保障法》规定：“赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务”“，而离婚后子女的配偶连这个“协助”义务也没有了，却在离婚诉讼中要求将房产作为夫妻共同财产进行分割。如果不顾事实将婚后父母为子女购买的房屋大而化之地认定为夫妻共同财产，显然有悖法律的公平原则。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，用房屋产权登记在自己子女名下的行为表明态度是最有说服力的。尤其从保护老年人合法权益的角度出发，该条规定对子女配偶一方试图通过婚姻获得大额财产的行为有一定的遏制作用。
反对《婚姻法司法解释》(三)第7条规定的观点认为，我国《婚姻法》夫妻财产制的基础是婚后所得共同共有，是指婚姻关系存续期间夫妻一方或双方所得的财产，均归夫妻双方共有，但法律另有规定的除外。《婚姻法司法解释》(三)第7条颠覆了法定的夫妻财产共有制度，属于违反法律规定的越权解释。其实，这种观点是对《婚姻法》精神的误解。我国1980年颁布的《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”也就是说，除了夫妻另有约定.婚后所得财产一般都认定为夫妻共同财产。2001年修订的《婚姻法》恰恰没有笼统规定婚后所得均属共有，纠正了长期以来我国不分青红皂白将婚后所得财产一概视为夫妻共同财产的做法。其明确列举了夫妻共同财产和一方个人财产的范围，一方的婚前财产、一方因身体受到伤害获得的医疗费及残疾人生活补助费等费用、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产、一方专用的生活用品等等都被纳入一方个人财产的范围。《婚姻法司法解释》(三)第7条的依据正是《婚姻法》第18条第3项，即“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”，何来违法之说呢?
也有观点认为，《婚姻法司法解释》(三)第7条与《婚姻法司法解释》(二)第22条的规定相互矛盾，令人无所适从。其实，《婚姻法司法解释》(三)第7条与《婚姻法司法解释》(二)第22条的规定并不冲突，是从不同法律层面分别规定的。《婚姻法司法解释》(二)第22条规定：“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外;当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”我们认为，该条文中的“应当认定为赠与”，是指父母实际出资时意思表示不明的情况下，从社会常理出发认定为赠与，这是基于父母出资借给子女买房的概率远远低于父母出资赠与子女买房的概率。如果当事人有证据证明父母对子女购房的出资是借贷关系的，则应当按照借贷关系处理。
《婚姻法司法解释》(三)第7条的落脚点是如何认定一方父母出资所购买不动产的归属问题，而《婚姻法司法解释》(二)第22条强调的是如何处理父母为子女购房的出资问题，其落脚点不一样，不能得出这两条互相矛盾的结论。前者是对后者的进一步细化和补强，增加了不动产登记的条件，从而与物权的公示力相结合。实际生活中父母出资为子女买房的情况复杂多样，司法解释的规定只是提供一个基本裁判规则，不太可能穷尽各种情况。如果离婚时尚未取得不动产权属证书又缺乏明确赠与一方的证据，婚后父母为子女购房的出资应视为对夫妻双方的赠与。
如果一方父母出资，而房屋产权却登记在另一方名下，按照日常经验法则，除非当事人能够提供父母出资当时的书面约定或声明，证明出资父母明确表示向子女的配偶赠与，一般应认定为向夫妻双方的赠与;当然，如果婚后一方父母为子女出资购房，产权登记在夫妻双方名下的，该房屋应当认定为夫妻共同财产。
如果父母只是支付了房屋价款的一部分，其余款项由夫妻双方共同支付，则出资父母并不能取得房屋的所有权，也就无法决定将房屋赠与自己子女并将房屋登记在自己子女名下。父母部分出资时一般只能决定其出资份额赠与何方，鉴于房屋产权登记在出资方自己子女名下，将父母出资部分认定为只向自己子女的赠与更加合理合法。
从债务承担方式的角度考虑，当事人婚后购房办理按揭贷款时，银行通常会要求夫妻双方到场签字，由夫妻双方连带承担银行的债务。既然债务由夫妻双方承担连带责任，根据权利义务相一致的原则，该房屋的产权也应由夫妻双方共同享有。既然房屋产权归夫妻双方共同共有，增值收益亦应归产权人所有，即夫妻双方共同共有。
综上所述，《婚姻法司法解释》(三)第7条仅限于婚后父母为子女全款出资购买不动产的情形，对于不在该条适用范围的父母部分出资情形，如果房屋产权登记在出资人子女名下，可按照《婚姻法》第18条第(3)项的规定精神，该部分出资视为只对自己子女一方的赠与。如果双方对房屋的产权归属没有事先约定，所购房屋的产权及增值收益部分归夫妻双方共同共有。
具体分割夫妻共同财产时，将诉争房屋的性质认定为夫妻双方共有，并不代表可以简单机械地进行对半分割。根据《婚姻法》第39条的规定精神，要根据“财产的具体情况”，本着照顾子女和女方权益的原则进行裁决。也就是说，分割夫妻共同财产时，要全面考虑财产的资金来源、双方结婚时间长短、夫妻对家庭所做贡献等因素，避免出现显失公平的情况。对一方父母部分出资为子女购房的，离婚分割时可对出资父母的子女一方予以适当多分，至于“多分”的数额如何掌握，应由法官根据案件的具体情况作出公平合理的裁判。
二、关于夫妻之间赠与房产的处理问题
夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的房产赠与另一方或与另一方共有，但没有办理房产过户手续，赠与一方请求法院撤销房产赠与时应如何处理的问题，《婚姻法司法解释》(三)第6条已经给出答案，但学术界仍然存在争议。由于现行《婚姻法》第19条规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”有观点认为，既然夫妻之间的约定对双方有法律上的约束力，夫妻之间关于赠与房产的约定，不涉及第三人的问题，只要意思表示真实，没有欺诈、胁迫的情形，就应该认定为有效，履行房屋变更登记手续不是必要条件，赠与一方请求撤销赠与的，人民法院不应予以支持。在审判实践中，对夫妻将一方所有的房产约定为共同共有或按份共有时，按照《婚姻法》第19条的规定，有的法院就认为这种约定对夫妻双方有约束力，判令继续履行有关的赠与协议;如果夫妻约定将一方所有的房产全部赠与另一方，因未办理房屋变更登记手续，依照《物权法》的规定，房屋所有权尚未转移，而依照《合同法》关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。有人就追问：同样是赠与，为什么赠与99%房产就不能撤销，而赠与100%就可以撤销呢?
其实这个问题的关键点在于：对夫妻之间的房产赠与行为，究竟是按《合同法》上的赠与处理还是按照《婚姻法》第19条的约定处理?我个人认为，无论夫妻双方约定将一方所有的房产赠与对方的比例是多少，都属于夫妻之间的有效约定。但问题是这种有效的赠与约定是否可以撤销?现行《婚姻法》中缺乏相应的规定。夫妻之间赠与的标的包括动产和不动产，《合同法》对赠与问题进行了比较详尽的规定，如：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”;“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”;“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”。婚姻家庭领域的协议常常涉及到财产权属的条款，对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥《合同法》的适用。在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，《合同法》对赠与问题的规定也没有指明夫妻关系除外。一方赠与另一方不动产或约定夫妻共有，在没有办理变更登记之前，依照《合同法》第186条的规定，是完全可以撤销的，这与婚姻法的规定并不矛盾。
需要指出的是，《婚姻法司法解释》(三)第6条重点在于明确夫妻之间赠与房产可以按照《合同法》第186条的规定处理;如果赠与的房产已经登记过户，但受赠的夫妻一方对另一方有扶养义务而不履行、严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、不履行赠与合同约定的义务等，赠与人可以按照《合同法》第192条的规定行使法定撤销权。行使任意撤销权的依据是《合同法》第186条，条件是赠与房产的产权未发生转移，不适用社会公益和道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同;法定撤销权是基于法定事由，由赠与人行使的撤销赠与的权利，其依据是《合同法》第192条。
三、关于离婚协议中房产赠与条款的撤销问题
双方当事人离婚时协议将共同所有的房产赠给子女，但没有办理房产变更登记手续，一方反悔要求撤销离婚协议中的赠与房产条款，审判实践中应如何处理，一直存在两种不同的观点。
一种观点认为，离婚协议中的房产赠与条款与整个离婚协议是一个整体，不能单独撤销。男女双方基于离婚事由将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为一种有目的的赠与行为，在双方婚姻关系因登记离婚而解除的情况下，应认为赠与房产的目的已经实现，故赠与房产条款不能随意撤销。另一种观点认为，婚姻登记部门在办理离婚登记时，根据《婚姻登记条例》的规定，只要求自愿离婚的双方当事人对子女和财产问题协商一致作出适当处理，并不对财产分割协议进行实质性审查。《合同法》规定经过公证的赠与合同，或者具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不可撤销，而在婚姻登记机关签订的赠与合同并不属于法定不能撤销的合同。
赠与行为一般都发生在亲属之间或具有一定亲密关系的当事人之间，婚姻家庭纠纷中涉及赠与条款的效力等问题，当然应适用《合同法》中有关赠与的规定。鉴于赠与合同单务、无偿的基本法律特征，未成年子女受赠取得房产没有支付对价，赠与人一方在标的物权属变更前有权撤销赠与。
我们认为，夫妻离婚时协议将共同所有的房屋赠给子女，一般有两种情况：一是在民政部门登记离婚，签订协议将夫妻共有的房产赠与子女;二是在法院协议离婚、领取民事调解书，自愿将房产赠与子女。
第一种情况下，当事人在民政部门登记离婚时，离婚协议中的房产赠与条款与整个离婚协议是一个整体，不能单独行使任意撤销权。有的当事人是在综合考虑各种因素的前提下才同意登记离婚的，也许附加的条件就是把房产无偿赠与子女。男女双方基于离婚事由将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为一种附协议离婚条件的赠与行为，在双方婚姻关系已经解除的前提下，基于诚信原则，也不能允许任意撤销赠与。有的当事人恶意利用赠与的撤销达到既离婚又占有财产的目的，不仅给子女或原配偶造成了经济损失和新的精神伤害，也给社会带来不诚信反而受益的负面影响。
如果一方当事人对离婚协议中的赠与条款反悔，在登记离婚后1年的除斥期间届满前提起诉讼，法院受理后经审查，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。
有观点认为，《婚姻法司法解释》(三)第6条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《合同法》第186条的规定处理。”也就是说，除了经过公证的赠与合同，或者具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不可撤销，一般的赠与合同在标的物权利转移之前是可以撤销的。同样是赠与房产，为什么离婚时赠与子女的房产就不能撤销呢?其实，这种单纯的赠与行为与离婚协议时的赠与行为性质并不相同，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给与受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。而在民政部门登记离婚时达成的财产分割协议所涉及的赠与条款，与解除婚姻关系密不可分，根据《婚姻法司法解释》(二)第8条的规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”当事人反悔请求变更或者撤销财产分割协议的，如果不能举证签订协议时有欺诈、胁迫的情形，一般很难得到法院的支持。《合同法》第186条的特色在于撤销权的任意性，即不需要任何理由，在赠与物的权利转移之前均可以撤销。而《婚姻法司法解释》(二)第8条则强调了离婚协议中财产分割条款的法律约束力，不可擅自变更或撤销。以离婚协议中赠与条款的法律约束力对抗任意撤销权的任意性，根据特别法优于一般法的原则，这类纠纷应当优先适用《婚姻法司法解释》(二)的规定。
第二种情况下，如果当事人达成的赠与协议经过人民法院审查确认后制作成民事调解书，该调解书一旦生效，即赋予了和判决书同等的强制效力，其效力应该等同于或高于经过公证的赠与合同，双方当事人均必须履行。从《物权法》的规定也可以看出：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，故经法院确认的房产赠与，其效力等同于或高于经过公证的房产赠与合同，原则上是不能予以撤销的。
另外需要探讨的程序问题是，离婚协议中作为受赠人的子女能否作为原告提起请求履行赠与条款的诉讼或者到法院申请强制执行?由于作为受赠人的子女既不是离婚协议中的权利人，也不是民事义务的承受人，其只是民事权利所指向的对象，即离婚协议中赠与条款的受益人，其作为原告起诉不适格;对于离婚当事人在法院主持下达成协议领取调解书的情形，根据《民事诉讼法》第236条的规定：“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”作为受赠人的子女显然不是“对方当事人”，其没有权利到法院申请执行。
四、关于一方个人财产在婚后产生的收益如何处理的问题
从现行《婚姻法》的内容来看，对于夫妻一方个人财产在婚后所产生的收益问题存在规定上的缺失。收益一般包括生产经营性收益、投资收益、知识产权收益、孳息、自然增值等等，《婚姻法》本身明确了生产、经营的收益和知识产权的收益归夫妻共同所有，而《婚姻法司法解释》(二)中明确了一方以个人财产投资取得的收益属于“其他应当归共同所有的财产”，《婚姻法司法解释》(三)则明确了孳息和自然增值的个人财产属性。
我国法律对“孳息”的概念未做规定，学者们对何谓“孳息”的解释不尽相同，有广义的也有狭义的。不少学者是在广义的范畴理解“孳息”的概念，故对《婚姻法司法解释》(三)第5条持反对意见，认为不利于保护婚姻中弱势一方的权益。我们认为，《婚姻法司法解释》(三)第5条的“孳息”一词应做限缩解释，专指非投资性、非经营性的收益。投资、经营收益与孳息收益的不同之处在于具有风险性、不确定性和主观性的特点，台湾学者黄立认为：“因拥有公司股票所获得之红利，系于公司经营有盈余时才会有红利的分配，若有亏损则无法分派红利，此种属于投资风险所得之利益，并非法定孳息。”
虽然房屋租金在民法理论上认为属于法定孳息，但考虑到租金与银行存款不同，出租方对房屋还有维修等义务，租金的获取与房屋本身的管理状况密切相连，需要投入一定的管理或劳务，故将租金认定为经营性收益比较适宜。尤其对那种夫妻一方依靠房租收益维持生计的情形，如果将一方所有的房屋婚后出租的租金收益认定为个人财产，而另一方的工资、奖金收入属于共同财产，显然是极不公平的。
一方婚前所有果园中的果树，婚后由夫妻双方共同劳动、管理，该果树所结果实就属夫妻共同财产。《法国民法典》中称之为“人工孳息”，主要指因耕作而获得的果实。从我国现有法律规定的内容来看，将“人工孳息”归于《婚姻法》中的生产、经营性收益，可能更为合理合法。
夫妻一方个人财产在婚姻关系存续期间的自然增值，是指该增值的发生因通货膨胀或市场行情的变化而致，与夫妻一方或双方的协作劳动、努力或管理等并无关联。比如夫妻一方个人婚前所有的房屋、古董、字画、珠宝、黄金等，在婚姻关系存续期间因市场价格上涨而产生的增值，由于抛售后的增值是基于原物交换价值的上升所致，是不以人的意志为转移的市场行为作用的结果，仍应依原物所有权归属为个人所有，将该部分增值认定为一方的个人财产。
一般而言，增值包括自然增值(也有称被动增值)和主动增值，如果物或权利价格的提升是基于人为努力而产生的，应当属于主动增值，原则上按照夫妻共同财产处理。《婚姻法司法解释》(三)实际上对夫妻一方个人财产在婚姻关系存续期间的增值，是以该增值所基于的主观能动性行为或客观被动性行为作为划分标准，强调了客观被动性的自然增值属于一方的个人财产。之所以司法解释条文中没有出现“主动增值”的字眼，主要考虑到主动增值的原因包括进行生产、经营或者投资行为等，有些概念是交叉重合的。司法解释采用规定孳息、自然增值除外的方法，便于法官具体操作及统一裁量尺度。
对一方用婚前财产婚后购买房产所带来的收益，需要区分是投资购房还是家庭居住。在将婚前房产用于非自住的投资用途时，另一方有权主张其投资收益。比如，夫妻一方用婚前个人存款婚后购买反租式酒店公寓，期间获取租金收益，虽然房产的所有权是一方个人的，但投资收益归属夫妻双方。有的炒房客用自己的婚前财产在婚后不断买进卖出房产，花费大量的时间和精力，所获收益认定为夫妻共同财产比较公平。
从目前“国五条”的有关规定来看，出售家庭唯一住房及满5年的，不收交易差价20%的税。参照该规定的精神，如果一方个人所有的房屋用于婚后共同居住，虽然婚姻关系存续期间进行过N次交易，但始终属于家庭唯一住房，离婚时对房屋增值部分，认定为个人财产比较适宜。
五、关于夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的处理规则
审判实践中经常遇到夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的纠纷，比如有配偶的一方与他人婚外同居，为了保持或解除这种同居关系，瞒着配偶擅自将夫妻共同财产赠与他人，发生纠纷后诉至法院应如何处理，实务中的做法不一。我们认为，现行《婚姻法》第3条规定：“禁止有配偶者与他人同居”，夫妻一方在已有配偶的情况下与其他异性婚外同居，其行为违反了《婚姻法》的禁止性规定，这种同居关系属于违法关系，不受法律保护。
夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应属全部无效，而非部分无效。
对此问题《德国民法典》有明确规定：“配偶一方不得处分其在共同财产中的应有部分和在属于共同财产的各个标的中的应有部分”;《瑞士民法典》也规定：“任何配偶一方不得处分其在共同财产中的应有部分”;《美国统一婚姻财产法》规定：当一方配偶对婚姻财产行使管理、处分权时，其在1年内以婚姻财产赠与第三人的礼物累计金额不得超出500美元，或者根据该配偶的经济能力，其赠与的数额是合理的、恰当的，除非配偶双方共同赠与第三人，超过该数额之其他赠与必须经由配偶双方共同赠与。否则，另一方配偶有权启动返还原物之诉或恢复财产原状，要求损害赔偿之诉。该方配偶可起诉行使赠与的配偶一方、受赠方或者双方当事人。
虽然我国《婚姻法》缺乏上述有针对性的明确规定，但《婚姻法司法解释》(一)第17条规定：《婚姻法》第17条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：“(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”
超出日常生活需要对夫妻共同财产进行处分，双方应当协商一致，一方单独将大额夫妻共同财产赠与他人，也是一种无权处分行为。在夫妻另一方事先不知情、事后未追认的情况下，根据《合同法》第51条的规定精神，除非权利人追认或处分人事后取得处分权，否则该处分行为无效;《物权法》第106条也规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”当财产被他人无合法依据占有时，所有权人有权根据物权的追及效力要求非法占有人返还财产，夫妻中的受害方可以行使物上请求权，以配偶和婚外同居者为共同被告，请求法院判令其返还财产。
涉及到具体处理问题，比如夫妻一方赠与婚外情人房产，究竟是返还房屋还是返还相应的购房款。我们认为，一般可分为两种情况：如果赠与人给受赠人钱款让其购房、购车等且登记在受赠人名下，赠与行为被确认无效后，受赠人应返还相应的钱款：如果赠与人是把原来登记在自己名下的房屋、车辆等变更登记为受赠人，受赠人应返还原房屋或车辆等。
有观点认为，实际生活中一方不知道对方有配偶而“被小三”的情况也不鲜见，此种情况应区别处理，对“被小三”一方的利益该也得保护。我们不赞同这种观点，审判实践中对一方是否属于“被小三”的事实，认定难度比较大。另外，感情问题不是商业行为，有付出未必一定有收获，在当事人双方均为成年人的情况下，其应当明确预知自己行为的法律后果。
有人提出这样的问题，即夫妻一方擅自赠与婚外情人大额财产，是否属于《婚姻法解释》(三)第4条“转移夫妻共同财产”的情形?从辞典的解释来看，“转移”一词是指改换位置，从一方移到另一方;另外还有“改变”之意。我们认为，一方擅自赠与婚外情人大额夫妻共同财产的行为与“转移”夫妻共同财产的概念有重合之处，应当认定属于《婚姻法司法解释》(三)第4条的情形，即构成分割夫妻共同财产的“重大理由”，另一方可以要求在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产。
六、关于夫妻债务问题
在离婚诉讼中，经常出现一方当事人持已生效的债务纠纷案件的民事判决书或调解书，主张该债务为夫妻共同债务，而另一方当事人则主张该债务系伪造或者为举债一方的个人债务。如果简单将婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，会导致一些当事人恶意伪造债务，使婚姻充满风险。因此，在审理离婚案件时应注意举证责任的分配问题，即举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。
根据《婚姻法司法解释》(二)第24条规定，在债权债务纠纷中，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。除外的情形只有两种，即夫妻实行分别财产制或与债权人明确约定为个人债务。实际生活中这两种除外情形极少，从而导致在债权人起诉的案件中，绝大多数债务被认定为夫妻共同债务，实际上有的却是夫妻一方借的赌债或与债权人串通伪造的债务。我们认为，夫妻债务问题的确比较复杂，不能简单地一刀切。2003年底出台《婚姻法司法解释》(二)的背景是，许多案件中夫妻双方恶意串通逃避债务，极大损害了债权人的利益。但《婚姻法司法解释》(二)经过一段时间适用后，审判实践中又出现了夫妻举债一方与债权人恶意串通损害另一方权益的情形。问题的关键是如何把握尺度，平衡地保护债权人和夫妻中未举债一方的利益。
从理论上讲，夫妻之间享有家事代理权，在家事代理范围内一方对外举债应视为夫妻双方共同负债，而判断超出家庭日常需要范围一方所举债务是否属于夫妻共同债务，则应从《婚姻法》的立法本意来分析。一是夫妻有无共同举债的合意，如果夫妻举债系双方共同意思表示，不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务均应视为夫妻共同债务;二是该债务是否用于夫妻共同生活、经营。实际生活中，大多数民间借贷是建立在信用基础之上，即债权人信任债务人自身有偿还能力，而不是信任债务人的配偶有偿还能力。有观点认为，将夫妻一方在婚姻关系存续期间所负债务一概推定为共同债务，不仅违反了民法上债的相对性原理.更为严重的是，这种推定过于保护债权人的利益，几乎免除了债权人在缔结债务时的一切谨慎注意义务。根据合同相对性原则，合同的效力只及于合同双方，对合同以外的其他人不产生约束力，即便其是合同义务人的配偶。债权人除了对自己的签约行为承担责任外，同时还应承担由交易产生的风险。
《婚姻法司法解释》(二)实施后，许多学者和实务工作者对该解释第24条的规定提出质疑，认为其过分保护了债权人的利益而让婚姻充满了风险，不知情的配偶一方可能会为一段婚姻背上一辈子的债务。实际生活中因夫妻一方赌博、信用卡套现、高利贷等债务，导致无辜的配偶一方含辛茹苦为其还债。（更多精彩内容请关注“法律参考”微信号falvcankao）“这个司法解释强调的仅是合同中有无明确约定为个人债务这一形式要件，而在实践中又不能排除签约方的债务确实并非用于婚姻共同生活的实质内容，所以就难免使非签约方的财产权利受到损害。”在起草《婚姻法司法解释》(三)的过程中，也曾考虑对《婚姻法司法解释》(二)第24条进行一定程度的修订，但最终因为争议过大而搁置。
仔细研读《婚姻法》第19条的规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”换一个角度考虑，如果第三人不知道该约定呢?是否就得以夫妻共同财产清偿?笔者从立法者的书中找到了比较权威的答案：“在第三人与夫妻一方发生债权债务关系时，如果第三人知道其夫妻财产已经约定归各自所有的，就以其一方的财产清偿;第三人不知道该约定的，该约定对第三人不生效力，夫妻一方对第三人所负的债务，按照在夫妻共同财产制下的清偿原则进行偿还。关于第三人如何知道该约定，既可以是夫妻一方或双方告知，也可以为第三人曾经是夫妻财产约定时的见证人或知情人。如何判断第三人是否知道该约定，夫妻一方或双方负有举证责任，夫妻应当证明在发生债权债务关系时，第三人确已知道该约定。本款中的"夫或妻一方对外所负的债务’，是指夫妻一方以自己的名义与第三人之间产生的债务，至于是为夫妻共同生活所负的债务，还是个人债务，在所不问，即无论是为子女教育所负的债务，或个人从事经营所负的债务，还是擅自资助个人亲友所负的债务，都适用本款的规定。”从《婚姻法》本身条文的结构来看，第19条规定在“家庭关系”一章，第41条规定在“离婚”一章。由此可知，《婚姻法司法解释》(二)第24条是按照《婚姻法》本身的规定精神进行解释的，将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，由夫妻一方举证证明两种除外情形才能否定共同债务的性质，适用的是“推定”标准。债务诉讼不应当然沿用离婚诉讼的“用途”标准，因为“如果允许债务人通过离婚协议或人民法院的生效判决来移转或改变夫妻双方对外承担的连带清偿责任，债权人的权利就可能因债务人关系的变化而落空和丧失，这种不以自己过失为基础的权利丧失有悖公平和正义之法理”。
处理夫妻债务纠纷时，可能会涉及到三个不同的法律关系：一是债权人起诉夫妻双方的债权债务纠纷，即夫妻对外关系，这时应适用《婚姻法司法解释》(二)第24条的“推定”标准;二是离婚纠纷，即夫妻对内关系，适用的是“用途”标准，即所借债务是否用于夫妻共同生活;三是夫妻之间的追偿关系，即《婚姻法司法解释》(二)第25条的规定：“一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方追偿的，人民法院应当支持。”当然，夫妻双方在离婚诉讼中对某项债务未主张，一方认为自己在债务诉讼中多承担了责任且有合理依据的，也可向另一方追偿。因此，在审理不同的法律关系涉及的债务纠纷时，应当适用不同的标准进行裁判。《婚姻法司法解释》(二)第24条在节约司法成本、便于法官裁判及有力保护债权人权利方面功不可没。如果再考虑增加一些例外情形，可能对均衡保护债权人及夫妻未举债一方的财产权利更为有利。比如，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明所负债务没有用于夫妻共同生活的除外。如丈夫一方在外举债，妻子能够证明该债务系赌债的，应当按照丈夫一方的个人债务进行处理;如果夫妻中未举债一方能够证明债权人明知或应当知道该债务并非用于家庭共同生活的，应由举债一方承担还款责任，审判实践中遇到的担保之债便是如此，显然债权人知道该债务并非用于家庭共同生活，配偶一方对另一方对外的担保之债没有偿还义务。
针对审判实践中出现的问题，各地法院也在积极探索新的审判思路。如浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第19条规定：婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：1.出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的;2.夫妻另一方事后对债务予以追认的。不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引《合同法》第49条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的构成要件承担证明责任。又如上海市高级人民法院《关于审理民间借贷合同纠纷的若干意见》第3条规定：借贷纠纷中的债务属于夫妻共同债务还是个人债务，首先应当将最高人民法院关于《婚姻法的司法解释》(二)第24条的规定作为一个基本原则，同时还有两个因素需要考虑：1.夫妻有无共同举债的合意;2.该债务有无用于夫妻共同生活。这两个因素，属于基本原则的例外情形。如一方有证据足以证明夫妻双方没有共同举债合意或该债务没有用于夫妻共同生活，则该债务可以认定为夫妻一方的个人债务。我们认为，这些规定对夫妻债务性质的认定具有一定的借鉴意义。
婚姻关系存续期间，夫妻一方因侵权产生的债务，如该侵权行为系为了家庭利益或事实上使家庭受益的，比如出租司机因交通事故需进行赔偿产生的债务，应当认定为夫妻共同债务;如并非为了家庭利益且事实上家庭也未获益的，比如打伤别人需进行赔偿、侵犯他人名誉权进行赔偿等，应当认定为一方的个人债务。
七、关于夫妻之间的借款问题
婚前一方向另一方借款，没有约定还款期限，婚后双方共同生活多年。离婚时出借方要求另一方偿还借款，借款方以超过诉讼时效进行抗辩，如何处理?我们认为，婚前一方向另一方借款，没有约定还款期限，意味着出借方可以随时请求返还借款。双方缔结婚姻关系，并不导致婚前债权债务关系的消失。离婚时出借方要求对方偿还借款，对方关于超过诉讼时效的主张不能成立。
对于婚姻关系存续期间夫妻之间的借款问题，《婚姻法司法解释》(三)第16条作出了具体规定。首先，夫妻之间可以成立借贷法律关系，夫妻之间协议约定以夫妻共同财产出借给夫妻一方用于个人事务，应视为双方处分夫妻共同财产的行为，该协议有效，双方应按借款协议履行。其次，对于夫妻之间以夫妻共同财产出借引发的借贷纠纷，应在离婚诉讼中一并处理，这样可以兼顾民事主体个人权利的保护与婚姻关系的维护。涉及到诉讼时效问题，因出借的标的物属于夫妻共同财产，在未解除婚姻关系时无法分清彼此的具体数额，故诉讼时效应从离婚时才开始起算;如果一方是以个人财产出借，尽管双方存在婚姻关系，也应按照诉讼时效的规定处理。出借方超过诉讼时效后主张还款的，一般不予支持。
最高院民一庭吴晓芳婚姻法讲座的部分笔记
司法实践中很多有争议的地方立法应该解决，但是有些争议立法又解决不了，只能司法解释。而离婚案子都在基层法院，我们平时不直接审理离婚案子，但我们又要起草司法解释，所以我希望跟大家多交流。我们也经常征询意见，比如各级法院就是一个平台，我们会和法官交流、我也经常跟律师交流。
一、夫妻共同债务的认定问题
很多女士给我打电话，今天我就给你们说一个问题，最亟待解决最头疼的问题。因为跟丈夫闹离婚或者说已经离完婚了，突然很多无端的债务从天而降，有一个人跟我说，那个报纸上也登了，她要离婚，他的丈夫就甩出来说在外面借了将近9个亿，还是已经9个亿，他不是一笔9个亿，他是各种各样的借条，总的算起来一共9个多亿，那她丈夫说你想离婚可以，那你承担一半，4个多亿，开玩笑，谁有这么多钱啊，她拿出那么多借条，说吴法官你说我哪有那么钱，4点多个亿，她现在也不敢提离婚了，她丈夫说，那你给我还债，我之前在外面搞个休闲农庄，后来就亏了，就借这么多钱，我投资公司你也跟我一起享受了利益，那你现在就得跟我一起承担婚姻存续期间一起接的债。 还有的人跟我打电话说她丈夫在外面包二奶，借二奶的钱，肯定关系不行了，给二奶写了一个50万的借据，50万的欠条，就是欠二奶的钱，这钱，最后呢，这个女的和男的离婚了，离婚以后呢，这个男的跟二奶的关系也不行了，也黄了，后来这二奶就拿着这个借条，50万，是在他们婚姻存续期间借的，就把这女的和丈夫一起告上法庭，要求她承担连带的责任。她说你看你包二奶在外面，弄的钱还要我一起承担。当时那面起诉以后呢，一审法院，判的比较事实求实，法院就是查明了原因，男方在外面用于婚外的同居关系，反正男方没有用于共同的家庭生活，它不属于夫妻共同债务，法院就驳回了这个让女方承担连带责任的请求，这男方你自己借自己还，谁举债谁还。判完以后呢，外面那个女的上诉，上诉以后，二审法院就是中级法院就依据婚姻法解释二24条：债权人就婚姻关系存续期间，夫妻一方一个人名义所负债务主张权利的，应当以夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款所规定的情形除外。也就是说一般推定为共同债务，只有两种情形下除外，一种是实行分别财产制，一种是你跟债权人明着说这是我的个人债务跟我配偶无关，这两种情形除外。 但是，大家知道，实际上是这两种情况几乎是没有，因为我们国家调查说90%的家庭都是共同财产制，分别财产制一般存在涉外家庭和个别的再婚家庭，个别的啊他是分别财产制，所以说这一条他等于是白说，再说债务人与债权人明说这一条，这时候债权人都想绑上你了，谁还给你证明这个啊。所以这个几乎全都推定为共同债务。所以因为这个呢，中级法院就根据婚姻法解释二24条，就判决连带，就等于，这个女的和她前夫承担连带承认，这个判了以后呢，这个女的就特别的气，就申请再审，申请了以后呢，高院驳回，驳回的理由就是24条，债务是婚姻存续期间产生的，两人也没有实行分别财产制，债务人你也没有跟债权人说是你个人的，就这么判，所以这个人呢就一直在上访，然后妇联也一直在帮她呼吁吧，这确实是一个实际问题。 在起草婚三的时候，我们是想把这个问题解决了，但最后没有完全解决，我记得我们有一段时间全国范围内征询意见，当时有这个的，我们当时设计的条文，夫妻一方在外面举债的，出于日常家庭需要的，在家庭需要范围之内的这个举债，那么另一方应该承担连带的责任，你是夫妻啊，你给孩子交个学费，你看个病，一定要对方签字吗，那也不一定，就是在日常家事范围内的举债，那应该认定为共同债务，超过日常家事范围，超过这个范围了，明显的就能判断出来，不是日常家事范围内，你举债一方，你在外面借钱了，根据合同的相对性，你举债你承担，那当然了，你能证明你举的这个债用于共同的家庭生活的，或者是出于双方的合意，那么作为共同债务，或者债权人你能举证的话，一般来说，我们现在这个社会发展的这么快，我们是鼓励交易，维护这个交易市场的稳定，你说事事都让夫妻一块签名，也不太现实，但是大额的举债，还是两个人都要签名或者是事后追认。那么一方在外面大额举债，你要证明是用于双方共同生活或者是出于双方的共同的合意，当时是这样想的，但是在最后审委会讨论的时候还是删了，争议很大。 这个问题我们这样考虑，其实就是一个债权人和未举债的配偶的之间的利益的平衡，就是你怎样平衡双方的这个利益，你看你要保护哪一方，最近我们也在起草那个民间借贷的司法解释，里面本来也想把这个问题解决了，就是夫妻一方在外面举债，结果还是有争议，还是没有解决，本来想在民间借贷的司法解释中解决这个问题，最后还是没有解决，为什么，就是讨论的观点不一样，为什么呢，现在大家就觉得这个24条值得完善，你要说24条问题特别大，也不一定，大家现在讨论的，就是专家写文章，都用的是婚姻法第41条：离婚时原为夫妻共同生活所负的债务，应该共同偿还。都用的是41条，但是大家注意婚姻法19条，我们从他们立法的本意看，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。它是规定在第三章家庭关系中的，而41条是在离婚那一章里，我想说的是，婚姻法没变，夫妻约定分别财产制，一方举债，要第三人知道该约定，用夫或妻一方所得财产清偿，那我们说反过来说，他说第三人知道该约定了，如果第三人不知道？现在往往是第三人不知道，或者是故意的串通，我哪知道你俩是不是分别财产制啊，对不对，你看他们的原文，后来我跟法工委交流，他们介绍说我们国家是共同财产制，共同财产制，我们的财产共同共有，我在家操持家务你在外面一个月挣100万那也是共同财产，那你共同的享受这个共同财产，那你在外面举债，债务你一概都不管?这也不合理，正因为你是享受这个共同财产的啊，对外的举债呢，你要是说都是他在外面举的，他承担跟我没关系，这样以来权利义务不一致。 所以现在多数人的观点就是内外有别论，我前一段时间看那个湖北的学者还抨击这种观点，说内外有别论不对，但是多数人还是内外有别论，意思是什么呢，就是债权人起诉的这种属于对外关系，你夫妻是一体的，没离婚，你是属于夫妻关系存续期间，债权人起诉的没有24条规定的那两种情形，先推定，先按照夫妻共同债务处理，谁让你们俩是夫妻关系呢，先按照夫妻债务处理。对内关系就是离婚的时候，就是婚姻法第41条，就是离婚案件中，你在外举债，你在外面借了几百万，那你要证明你所借的债务用于夫妻共同生活。就是刚才24条那个夫妻关系适用于一种推定，是推定的标准，债权人起诉的，我用推定标准，只要在夫妻关系存续期间，没有那两种情形的推定为共同债务，这是对外关系。对内关系，在离婚的案件中，不是债权债务关系中，你夫妻两个一方举债，那你要证明用于夫妻共同生活，因为你们俩现在举证的能力是相当的啊，是不是用于共同生活，你们俩应该最清楚。因此在离婚案件中，一方在外举债要适用用途论，你要证明你所借的债务用于夫妻共同生活或基于夫妻的合意。就是我当时也同意或后来追认了。 还有一个追索关系，夫妻之间，债权人起诉，我承担了，那咱俩清楚债务不是夫妻共同生活所用，我可以向你追索，比如说妻子为你承担了对外债务，我可以追索，有一个追索的关系，因此，多数人的观点认为内外有别，也有很多人反对这种观点，说追索什么，根本追索不到，然后失踪了，找不着了，人都不在了，那这个东西只能说是一个执行阶段的问题，这个的确是复杂，为什么民间借贷的司法解释最后争议大、后来还是没解决呢，后来大家达成一个共识是什么呢，就是说在现在这个社会，谁的利益更重的时候，就是钱我借出去要收回来，你们俩借的，你们还是夫妻，不管这钱是谁借的，先保证还，对不对，夫妻之间是夫妻的事，所以他们认为，首先保护对外的关系，因为人家已经把钱借出去了。现在就是争议的很厉害，这个就是司法解释二的24条为什么迟迟没有改。 我看江苏、上海、浙江他们都出了意见，我觉得他们也在探索，当然意见只在他们自己省自己市里面实施。你看江苏那边，债权人起诉那块儿，除了24条规定的两种情形，他们有规定了一种：知道或应当知道所借的债务应当用于夫妻共同生活，就是说你应当知道，你比如说赌债，你明明知道拿着赌博去了你借的钱，你明明知道没有用于共同生活，我可以推断出来，比如说担保，替别人担保这块，债务也没有夫妻共同生活啊，当然除非你专门的担保公司，盈利也都用于夫妻共同生活啦，这是例外，但是一般的人，出于哥们义气，你担保别人的公司，这个也没有用于夫妻共同生活呀。浙江高院颁布了一个意见关于民间借贷的，他们的意思是说日常家事范围内借的钱，夫妻共同承担，超过的你要举证证明用于夫妻共同生活，或者你债权人要举证，债权人比起举债那一方是有优势的，你可以审查，还有就是你能不能换的了，担心你还不了，你可以找他老婆或她老公在签个字，或者是你担心他还不了，比可以不借给他啊，对于债权人是可以控制的，但是对位未举债的配偶一方，她没办法啊，那如果你万一碰到一个特别差的配偶，我觉得你离了婚之后还有可能背上巨额的债务，那你说怎么办，确实存在一定风险。 在24条没有废止之前，我就说，法官就不能仅凭一张借据就机械的适用24条，要审查一下，有没有那个收入，转账记录，债权债务人的关系呀；第二呢，如果你觉得适用24条会带来绝对或明显的不公平，你可以用93年的司法解释关于财产分割有一条，第17条吧，他列举了什么样的债是个人债务，就是以擅自资助没有抚养关系的亲属欠的债，或是你自己未经对方同意办公司、炒股而借钱，赔掉的。在者可以用婚姻法第41条。我觉得24条使用的前提是，你审查真是的债务，不能仅凭一张借条来审，还是要综合考虑其他因素，首先要分析出债务的真实性。而且93年那个也没废止啊，就是绕开这块。这个问题现在还是没解决，之前24条就是为了保护债权人的利益，防止夫妻串通损害债权人利益，结果现在债权人利益受到保护了，为举债的配偶利益又得不到保护了，怎么去平衡这个利益，我觉得，在24条没废止之前，就从另一方面说，绕过去，看93年婚姻法解释17条，婚姻法41条。
二、婚姻存续期间，父母为子女买房，登记在子女一人名下的产权归属问题
还有婚姻法司法解释3第7条的争议，当时起草的时候，就是说的是，夫妻关系存续期间，父母为子女买房，就是登记在子女一人名下，就说的父母全款出资这种情况，就是没有写“全款”两个字，就没有写夫妻还贷这事儿，就说的是全款。有的律师说，这付全款的太少了，都是出一点钱，付首付。所以，现在这个第七条适用首先是父母全款支付，父母出全资为子女买房.因为你只出个首付，要小夫妻共同还贷，父母有什么资格决定房子的归属啊，我们肯定指的是全款登记在孩子名下的视为只对自己子女一方的赠与。如果是部分出资的，不适用第7条，这是肯定的，但是对部分出资这块儿怎么处理有争议，比如说夫妻关系存续期间，父母只出个首付啊，出一部分钱的，登记在一方子女名下的，夫妻两个共同还贷的，应该属于夫妻共同财产，首先定性为夫妻共同财产。因为实在婚姻关系存续期间买的房，而且夫妻共通过还贷，去银行，也是要夫妻一起签字的。但是在分割的时候，因为婚姻法第39条要根据财产的实际情况，照顾子女和女方权益的原则进行分割，一般来讲是一半一半，但是如果父母出首付的那一部分呢，只认为是对自己子女的赠与。到了法院就是争财产了，婚姻法解释三不是恋爱婚姻指南啊，我们只是找一个相对公平的方法让法官处理好案子。像这样父母部分出资的，按照婚姻法39条父母出资的部分认定为只对自己子女的赠与，比如，你父母出了30万，这30万本金离婚要扣掉成为你的个人财产，但是增值部分属于共同财产。大部分的观点是这个，但是也有人认为适用婚姻法解释二的第22条，视为对双方的赠与，我更倾向于第一种意见。 对于第7条的第二款，婚姻存续期间双方父母出资的，有些人说，为什么还按份共有啊，因为这个钱不是夫妻俩的钱啊，是父母的钱。双方父母出资，登记在一人名下，按照双方父母各自出资的比例按份共有。之前说共同共有，说反对，有争议，那我们就出了按份共有这个意见。登记在两人名下，不用说了，共同共有。之前某中院的一个法官问我，两人已经结婚领证了，房子200万，男方父母卖了自己的房子出了100万，女方父母出了10万，夫妻俩共同还贷还了20多万，能不能适用第7条第2款呢，法条是说双方父母出资登记在夫妻一人名下，按份共有，那这个夫妻还共同还贷还了20多万呢，这个能不能适用呢？可见，实际司法实践情况复杂的多，但是司法解释就是有一个导向，一个规则在这，其他复杂的情况根据这个规则来定，你可以推论。我当时对某中院来说，我说这个不适用那一条，这应该属于夫妻共同财产，因为两人共同还债了啊，增值部分属于夫妻共同财产。但由于男方出的比较多，你就要考虑不能一半一半的分，要考虑这个出资情况。
三、因重婚而导致的婚姻无效的效力问题
现在问的比较多的还有无效婚姻这块儿。现在婚三第一条不就说的是无效婚姻吗，说婚姻法第10条规定情形以外的申请婚姻无效的驳回，婚姻登记有瑕疵的你要走行政诉讼，确定了一个这个。上次某公安部门问我们一个情况，婚姻法第10条规定了婚姻无效的情况，就那四条，那时候婚姻法解释一有一条你当事人到法院申请婚姻无效的时候，如果法定的无效情形已经消失的，法院不予支持，公安部门问的是，香港的男的跟大陆的两个女的先后登记结婚，后登记的这个去公安局要办理去香港，公安局查出来她属于重婚的状态，她回去找男的，男的与第一个妻子离婚了，离了之后，这个女的有去找公安局办理去香港，那这个女的婚姻是不是转为有效了呢，我们认为她的无效婚姻自始无效，不能因为重婚的情形消失，就自动转为有效了，她的情形不像其他情形，像不到法定婚龄，有不适合结婚的疾病什么的，这个重婚是绝对的无效，他跟第一个妻子离婚了，和第二个妻子的婚姻不会自然转为有效，因为是自始无效。从你缔结第二个婚姻那天起，你就是无效婚。你想要去香港，那你就要先去申请婚姻无效，拿着婚姻无效的判决书去民政部门再登记一次结婚。 下面讲婚姻法司法解释1第4条补办登记的问题(第四条 男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。)某省地方法院遇到的另一个问题，就是婚姻必须要登记，没有登记呢可以补办登记，补办之后，从什么时候起算。婚姻关系存续期间，这个很重要吧，涉及到房子问题、财产问题。就是从什么时候开始起算，原来的司法解释一呢，双方都符合法定的结婚的实质要件的时候，开始起算。但上次他们就碰到这样一个案例，两个人在一起共同生活但是没有办婚礼，对外也都称夫妻，后来就补办登记，之后这个男的死了，就涉及到一套房子，在补办婚姻登记之前就有的，男的之前有婚姻，有一个儿子。儿子和现在的老婆在打一场官司，儿子就说他俩补办登记的时候，婚姻关系才可以起算，因为他俩以前在一起同居，我们不认可，他俩没办婚礼，就是在一起同居与以夫妻名义同居是两回事，就是同居没有名分，与以夫妻名义同居是不同的，就像那个重婚罪一样，你有法定婚，你又以夫妻名义与他人同居，就是重婚，你不以夫妻名义同居就不是，你就是跟一个人同居，对外宣称这是我们家的亲戚什么的，就不是以夫妻名义，所以这个问题就很难认定。那个儿子就说，我们不认，他俩在一起同居我们不认，就从补办婚姻登记时起算，那这个房子就是婚前财产，跟你这个女的没关系，那个女的说我们早就在一起了就是夫妻了，但是她很难证明，因为没有婚礼就很难证明，按照解释一，补办登记中符合婚姻的实质要件，你要有一个公示，一个夫妻关系，最后，法院是这样认定的，根据婚姻登记的暂行条例和具体办法，你去补办登记的时候与第一次办用的表格不一样，上面有一栏就是，你要声明你从什么时候开始婚姻生活了，你声明，人家就给你登记到你声明的日期，那儿子就举证说，我爸以前就没想与你以夫妻名义生活，从补办时候才开始的。法院采纳了儿子的意见。因此你如果去补办，你要声明这一点，你是补办的，你们从什么时候就开始了。
四、财产收益中的孳息在婚姻法中的范围界定问题 婚三这块儿，还有个要解释的就是孳息，我要解释解释，就是第5条：夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。这块儿有争议，当初我们设计这个条款的时候，就觉得里面婚姻法规定，生产经营、知识产权的收入啦这些都是共同的，婚后这些都是共同的，就是一方个人财产婚后投资，婚后投资所取得的收入是共同财产，对于孳息与自然增值这块儿没有规定，所以采用了除外这个规定，除了这两种都是共同的，因为我们国家还是共同财产制吗，不要分的那么清，基本上考虑的是除了这两种情况，都是共同财产，就是除了这两种情况之外的，都是共同财产，以前就是提出来设计的是，夫妻俩另一方要对这个财产的增值有贡献的，可以认定为夫妻共同财产，就是婚后要有贡献才认定为夫妻共同财产，可是这个贡献很难认定，怎么是有贡献，你在外面炒股、办公司，我在家赡养老人、带孩子，我也有贡献啊，这个可以是简介贡献，所以我们不讲这个贡献，就是你个人财产在婚后，除了孳息和自然增值外，你所有的这个增值都是夫妻共同财产，所以说这个是有利于妇女权益保护的，你婚后这个除了自然增值的孳息都属于共同财产。 那么孳息这块儿我们要做限制性的解释，因为孳息这个你不能弄个大概念，孳息这个概念范围可以很广，对不对，一个财产的孳息，收益这些，有些在概念上是重合的，在法律上没有规定，但我认为在审判实践中就要做一个限缩行的解释，孳息就是按照无权法，自然孳息和法定孳息对吧，法定孳息你看，一般来讲银行存款这些，债权，你借出的钱的利息这些。自然孳息这块呢，这我也不用讲，大家都是律师，但是呢，对于这些，比如说我原来承包的果园，果园里长的果实，按照一般的解释为自然孳息，但是实际上你是付出了人工劳动的，你不付出劳动它能那什么吗，应该属于生产经营性收入，就像法国民法典把它认定为人工孳息，所以这个就不能算是自然孳息，属于生产经营性收入，或者像法国民法典说的把它定为人工孳息，就把这块儿撇出来。 另外还有一个是一方婚前房产婚后的租金是否系共同财产问题，租金的争议比较大，但是至少我们民一厅这块儿，比较统一的，不认为租金是法定孳息，有一些像台湾的学者啊，就认为它是法定孳息。我们的教科书，我们的一些概念上没有对法定孳息有一个规定，没有，现在的观点就是，租金，把它认定为经营性收入更合适、更公平，因为你婚前的房子，你婚后出租，上海的意见就是，你婚前的房子婚后出租，如果你根本就没参与，就没管，都是我在管，我去到中介公司，我去找承租人，房屋有什么事情了都是我去跑，你都没管，上海高院的意思是说属于一方的财产，而我们现在就不这样区分，因为现在我们就不好取证，你说你不管这个事儿，人的精力是有限的，那租金的事儿我没跑，但孩子的事儿我管呐，家务劳动，我做饭呐，所以说你不好说一方对于出租房子没贡献这个。 所以我们现在认定一方个人财产婚后出租所得租金收益属于经营性收入，属于共同财产，所以这个你不要再争了，因为你没有法律说租金是法定孳息啊，没有啊，自由台湾的一些学者的观点，我们认为把租金认定为经营性收益更公平一些，因此我们民一厅认定租金就是经营性收益比较合适，因为它跟存款还是不一样，存款你放到银行你就不管了对吧，你出租人你还有一些义务呢，你还是要保障房屋的安全，家具、电器什么的你还得给人家修，热水器换了你还得给人家换，你还有很多义务呢，他需要付出一定的劳动和一定的精力，你得去找中介公司，因此，我们认为把租金认定为共同财产比较相对公平。 就是关于孳息这块，一个是做限缩性解释，另外把这几个比较典型的说一下，至于自然增值大家也都知道它就是指的是完全是因为市场的因素，跟你个人的主观能动性没有关系，这房子在这它涨了，我也不知道它就涨了，不是我的主观所能控制的，属于自然增值，跟外力，跟你夫妻俩的努力没有关系，自然增值，比如说我婚前的房子我增值了，那跟你没关系，对吧，我也没在这折腾，它就是涨了，我婚前的房产我自己的房产。还有就是我婚前个人财产的婚后的替代物，那也属于个人财产，这很多国家的法律都有明文规定的，不用争，虽然是婚姻关系存续期间所得，但他是个人婚前财产的替代物，比如说我原来有房子，我把它卖了，婚姻关系存续期间变成现金了，当然是个人婚前财产了，或者是我婚前我有100万，我婚后我用我的名字买的房产，还属于我个人财产的替代物，并不因为他在婚姻关系存续期间取得转化为共同财产，就是个人财产的替代物，还是个人财产。 但是争论点在哪呢，很多律师也问我的，比如说股票这块儿，法院也碰到过这种案子，就是两种情况，比如说我婚前我炒股，我不是开有账户吗，婚前个人财产我放进去的我炒，比如说我放进去100万对吧，婚前放进去的，我婚后我还在炒，根据情况一会儿买进一会儿卖出的，那离婚的时候，账面上变成150万了，那这个收益就应当作为投资性的收益，作为夫妻共同财产，因为虽然是你婚前个人财产，但是属于婚后投资性收入，炒股啊，股市有风险呐，这是投资性收入，这跟法定孳息不一样啊，这个收益作为共同的没有争议，那问题是很多法院问，碰到的情况是，婚前我就买了这个股票或者是买了基金，但是婚姻关系存续期间，我就没有动，没有任何交易，就是零操作，比如说婚姻关系存续期间，这5年，这个钱我没动，一直在账面上都没动，离婚的时候，它升了点钱，原来是个10万，现在变成12万了，但是我零操作，我没有动，有的案子上就争这个两万块钱，说这个是共同财产，那就说不公平，我的账户动了，多了50万你就要分，你的账户没动，多了2万就是自然增值，这个争议很大。 我们公布有指导性案例，指导性案例都是审判长的讨论形成多数意，但是我们形成的这种倾向性意见认为，如果说你的账户在婚姻关系存续期间进行了交易，这种产生的收益就是共同财产，本金要除外，本金是你个人财产，个人财产婚后投资收益属于共同财产对吧，如果是零操作，就在账户上呆着，完全没有动，那么我们认为是自然增值，因为没有任何人工的操作，我们现在倾向的意见就是属于自然增值，个人财产，跟人的主观是没有关系的，完全是因为市场的因素，那比如说我婚前买了黄金、古玩、买了名画，离婚的时候增值了，那是市场的原因，跟配偶没关系。我们的大多数人的意见是，零操作是自然增值，增值部分是个人财产。如果是你有人工操作，买进卖出，增值属于共同财产，属于投资性收入。现在是认定问题。 还有一个问题婚前有投入，婚后又投入了婚后共同财产，婚后财产又买了股票，就是婚前婚后都有投入，这个也有好几种意见，但是我们形成了一个大致的意见，就是，你在离婚的时候，把你们结婚那一天的股票账面上的数额查到的市值是多少，在离婚的时候那个时点有一个市值，减去结婚时的市值，这个个人财产，剩下的收益就是婚后共同财产。就是你离婚那一天账面的市值减去你结婚那一天账面的市值，这个就是共同财产。我们对这个婚前有股票投入，婚后又加入夫妻共同财产的，基本上得出这样一种意见。
五、婚姻关系存续期间夫妻之间财产赠与的撤销问题
那么关于这个第6条，我也说说争议的点，第6条到底是属于约定了是属于赠与啊，一直在争，就是婚姻关系存续期间当事人双方约定一方将所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求法院判令继续履行的，人民法院可以依照合同法第186条的规定处理，这个问题的争议点在哪儿，最典型的就是华政的许教授，他认为按照19条，婚姻关系存续期间，夫妻可以约定，而且这个约定对双方具有约束力，他认为呢，夫妻之间的赠与，应该按照婚姻法第19条，不需要履行专门的物权变动手续，比如咱俩是夫妻，我答应把房子给你，就等于效力已经产生了，不需要履行专门的物权变动手续。解释三第6条，说可以反悔，我之前说要把房子给你，后来由于种种原因，我不愿意给你了，在没有变更登记之前，按照合同发的规定是可以撤销的。 现在有的法院遇到的情况是这样的，比如说我把我的房子100%赠给你，没有去办理过户手续，可以撤销，那有的案子是约定把我的房产约定为共同共有，赠与50%这样的约定，在没有变更登记之前反悔了，闹离婚，这个时候能不能撤？有的法院就是我把我的房子赠给你，这个能撤，但是我约定为咱俩共同共有，虽然没有去办过户手续，认为不能撤销，所以当时有律师他们就写文章质疑，就说我100%赠与你就可以撤，99%就不能撤，这是什么理由啊，是不是，去年11月在武汉开那个婚姻家庭年会的时候，我跟许老师也讨论这个问题，我说是这样，我们第6条当时是怎么考虑的，这个赠与不去考虑是属于夫妻约定还是属于赠与，而是讨论夫妻之间关于这个财产的约定能不能撤销，不是讨论我把房产给你，或者把房产一半给你或者是给你三分之一，要区分是属于约定啊，还是属于赠与啊，那属于赠与就是按照合同法可以撤销，变更之前就可以撤，那属于约定呢，按照他们表示的观点就是，对于夫妻双方有拘束力，只要咱俩约定好了，不存在欺诈胁迫的情形，那就对双方有约束力，不需要专门去履行物权变更手续，至于是约定还是赠予，在讨论这个问题，我觉得赠予问题也好，约定也好，都是约定啊，我认为要讨论的是这个约定能不能撤销。 但是婚姻法没有约定，婚姻法也说了关于夫妻关系的优先适用婚姻法，婚姻法没有约定就适用合同法，那合同法也说不适用于婚姻、收养啊等等具有人身关系的约定，但是我们的观点是合同法对人身关系的协议不调整，但是对于与人身有关系有关的财产关系的协议还是可以调整的，婚姻法没有规定这类约定能不能撤销，合同法规定了，除了这些具有道德义务的和社会公益性质的那些，如果说动产没有交付，不动产没有变更登之前，当事人是可以行使任意撤销权的，那如果说已经交付了，已经登记了，如果有法定的撤销情形，当事人还可以行使法定的撤销权，合同法186是任意撤销权，192是法定的撤销权，对于这块儿，婚姻法没有跟定能不能撤销的，那比如说我本来自己的房子，我要赠给你，那我当然是有条件的赠与了，有目的的赠与了，那赠给你就是跟你好好的过一辈子啊，那这期间夫妻关系出现问题了，感情出现问题了，那我就不想赠给你了，那我没有办理过户手续，我就可以反悔啊，那不管是我决定归你还是我约定咱俩共同，我约定咱俩共有这个房子，结果没有办理变更登记，就可以形式撤销权，这是我们的观点。 我们就是不管你是约定还是赠予，就是你这块儿能不能撤，就是情势发生了变化，就像合同法里，有情势变更原则，变化了，咱俩过一辈子的，我给你了，那后来你跟别人跑了，那或是我对你没感情了，不愿意过了，那我就不给你了，谁让你没办过户手续呢，或者说你当时去公证一下啊，对于公证的这种也是不能撤的186条，面对这种情况呢，你们作为律师，可以跟当事人以建议说你去公证一下啊，对自己的权利有个保障啊，那么如果及没公证也没去变更，那人家要撤我觉得还是可以撤的。我们跟许老师争议的就是到底是属于约定还是属于赠与，不争这个，就只当是约定，问题是这个约定能不能撤的问题，当这个情形发生了变更的时候，能不能撤，就是这个问题，所以我说的意思，那比如说男女双方约定婚前或婚后约定这个房子，我自己的变成咱俩共同的，有约定有书面的，这个时候你没有去过户，没有把你的名字加上，产权证上没有你的名字，或者说没有去公证，这个时候你们闹离婚或者说赠与方要撤，不离婚，我就是要把这个撤了，还是可以得到支持的，因为你这个是不动产，这就涉及到要去变更登记，那动产啦，他送你一个钻戒一块名表，那交付给你了，那就不能行使任意撤销权了，但是对于不动产要过户，那就要赶紧去过户。
六、离婚后夫妻一方在对离婚协议、调解书中的财产权益主张的诉讼时效问题
还有一个问题是，诉讼时效的问题，也是夫妻财产这块儿，两人在协议离婚的时候，约定了比如10项财产分配条款，如其中一条09年之前我要把房子过户给你，10年1月之前，我要把公司的多少股权转让给你，到2020年前，我每年给你2万块的经济帮助费，这个女的后来起诉男的按照协议履行，因为男的不履行，男方的律师就提诉讼时效问题，2020年的这个经济帮助是可以的，那个09年房子过户已经过了诉讼时效了，两年之内你就要行使这个权利啊，因为你已经离婚了你要让这个财产关系稳定下来，09年底没过户，你就要诉讼了，这都14年了，之前你干嘛了啊，股权转让也过了啊，男方的律师就说你过了。女方的律师说，离婚的协议是一个整体，你应该从一个整体而言都没过，都要履行，这是原告律师的观点，当时某法院来问，我们就一起讨论，大家还是觉得这个还是一项一项的来算，因为你这个拖着一直不办，一直到2020年在办，这个财产关系就总也不稳定对吧，这个法律赋予你的该履行的，你不能让权力躺在那睡大觉啊是吧，你09年就得给我过户，你不过户就得找你对吧，你不履行我就到法院去起诉，你要一直找他呀，你为什么不找他呀，从让财产关系稳定的角度还是一项一项的算，过了你就丧失了胜诉权，人家愿意自愿给你拿是一回事，那你胜诉权你就保障不了，我们是觉得这个还是一项一项的算，因为你自己约定了有个时间阶段，当你的权利受到侵害的时候，你两年之内，你的权利应该去主张，当然大家可以讨论这个问题啊，我们大多数人的意见还是一项一项算，过了呢你就胜诉不了了。
七、协议或调解离婚中约定财产归孩子的条款的撤销问题
还有一个问题就是夫妻离婚的时候，协议把房子给孩子给子女，给未成年的孩子，就是协议把共同财产给未成年的孩子，比如说在法院调解离婚的时候有调解协议，就说共同财产归孩子所有，或者是在民政部门登记离婚，就说共同财产房子给孩子，但是后来呢，离婚了，但是没有办过户手续，一方反悔了，我们碰到这个案子呢就比较典型，当时这个男的急于离婚，他当时外面有女的，而且怀孕了，他急着离，就跟老婆去民政部门离婚，就说房子给孩子，孩子他老婆带，那当然他老婆就先住着，后来他离婚之后很快又结婚了，又生了孩子，但是这个男的他收入下降了，他买不起房，他就在外面租房，他就觉得亏了，就觉得这个房子不应该给孩子了，反悔了，他就到法院要求撤销这个，这对于这个问题，能不能撤有两种意见：一种认为你约定给孩子，但是没有办理过户手续，按照合同法是可以撤的，另一种意见是，你把房子赠与给孩子这个条款与整个离婚协议时一个整体，你首先是解除婚姻关系，然后才谈到这个财产的处理问题，这个是一体的。而且当初你的妻子是因为你把这个房子给孩子，她可以住，她才同意跟你协议离婚的，那要不然我肯定不同意离婚，我坚决不同意离婚，咱们去法院看吧，第一次还不判离的，还得6个月后在起诉一次，我就让你结不成。所以说证实因为你同意把房子给孩子，我才愿意跟你协议离婚的，你现在离婚了，拿到离婚证了也又结婚了，你在反悔，就说这是一个整体的协议，离婚的目的你达到了，剩下的你是没有资格反悔的，从诚信角度这是第一，第二从它是一个整体的角度。他跟夫妻之间的赠与还不一样。它是以离婚为前提的，婚姻法司法解释二有一条，就是对于在离婚登记部门这个协议，你没有欺诈、胁迫在里面，你要反悔法院是不予支持的。 说白了，两个人去民政部门登记离婚的这个协议你可别小看，不能随便撤的，如果你们都同意了，这个没有欺诈胁迫的情形是不能撤的，咱们做律师的知道，要举证证明具有欺诈、胁迫的情形是有多困难啊，那为什么当时没有写上显失公平呢，合同法中有，为什么这里没有呢，当时起草的时候就考虑到夫妻之间是有感情因素的，在外人看来，说你两处房子怎么都归妻子呢，男的啥都没有，这外面觉得这显示公平，但是恰恰是这男在外面有了，这两套房子都归她，他心里才安宁，对她是个补偿，旁人看着显示公平，可人家有感情的问题在里面，所以当时起草这个的时候，就规定了有欺诈胁迫等情形的才可以撤销，那像这种情况，你已经在民政部门离婚了，拿到离婚证了，根据婚姻法解释二的规定是不可以撤销。你如果是在法院拿的是调解书，你就更不能撤消了，按照法律的规定，你这个公正的赠与是不能撤销的，那你拿到的调解书跟这个判决书是同等的效力，起码不能低于公正的效力吧，所以说你在法院拿到的这个赠与给孩子的调解书，这个也是不可以撤销的。如果他到法院请求撤销的话，是不支持的。
吴晓芳篇3:吴晓芳:婚姻家庭案件司法审判中的疑难问题
吴晓芳:婚姻家庭案件司法审判中的疑难问题
—— 2009年11月28日最高人民法院吴晓芳法官讲座整理
一、讲座整理版本之一网页链接：
http://wenku.baidu.com/view/0c2ca83231126edb6f1a1021.html
二、讲座整理版本之二全文
婚姻问题不单是法律问题，它与情感、心理联系在一起。一些问题争议很大，同一问题各地判决不统一，期待出台新的司法解释。
一、申请婚姻无效和撤销婚姻及婚姻登记瑕疵的处理
婚姻法第十条规定了婚姻无效的四种情形，但当事人不是以这四种理由申请无效，而是以婚姻登记瑕疵来申请婚姻无效。比如一方登记时未到场，或一方拿着虚假的身份证明，或者登记管辖不对，应由其他地域的婚姻登记等等。以登记瑕疵来申请无效，法院不知如何处理。我们认为，婚姻无效案件是一审终审，除婚姻法第十条的四种情形之外，不符合法院就不支持诉求。而民政部出了个关于婚姻登记的暂行规范，除了被胁迫之外，申请撤销登记的一概不受理。民政机关和法院民庭都不管（骗婚的，拿着伪造的身份证登记结婚，然后消失，被骗者到法院起诉，当时用的假身份证，没有明确的被告，此情况也不符合婚姻法第十条。民政部门对身份证的真假是形式审查。此种情况当事人离婚和另行结婚都不行）。我个人认为可提起行政诉讼，要求民政部门把结婚证撤掉，因为其实质是骗婚，并没有结婚的真实的意思表示，不符合婚姻自愿原则，发结婚证的行政行为无效，现在正在与民政部与行政庭沟通。另拿姐姐的身份证去结婚，用的是自己的照片，双方在一起生活了很多年，且生了孩子，法院内部意见不统一：一种认为，只是身份信息不对，因其现已符合婚姻的实质要件（结婚的意愿真实，且达到婚龄），应按离婚处理；有的认为应按同居关系处理，登记结婚是已姐姐的身份登记，从结婚证看，是姐姐结了婚，且婚姻登记条例规定， 94年1月1日以后未办结婚证的都是同居，其既无继承权，也无分割夫妻共同财产的权利（理解人注：按同居处理了后，结婚证的问题仍未解决，是不是她姐姐要与这个人离一次婚，将会导致，妹妹与他解除同居，姐与他离婚或申请婚姻无效或撤销婚姻登记。问题主要出在对婚姻主体的认定上，婚姻主体到底是妹妹还是姐姐，这个认清了，问题就好解决了。主体是妹妹，就是离婚，主体是姐姐，妹妹办的就是解除同居）。我个人认为应当按离婚案件处理。浙江的案例双方都到民政部门了，登记部门要求提交材料，男的与登记员吵起来了，甩下材料就走了，他的亲戚与女方办的登记，两人举行了婚礼，生了孩子，后男的因车祸死了，婆婆到法院申请宣告婚姻无效，理由是登记结婚时一方没到场，目的是不想让儿媳继承。我们认为，虽然未到场，但婚姻是自愿的，轻易否定效力，有失公平，不利于社会稳定，此种情况主要是审查是否自愿，只要结婚的意愿是真实，也符合结婚的其他实质性要件，此瑕疵不大。结婚登记到场，除非瑕疵特别明显，否则不应影响登记效力，同理适用于婚姻登记机关错误的情况。有情况是办理完离婚登记后，当事人提起行政诉讼，登记离婚时一方有精神病，民主部门辩称，办理离婚时两个精神都很正常，回答问题很流利。如果撤了，民政部门觉得不公平。有观点认为此情况下，若双方都未再婚，且能证明当时一方没有行为能力，就应予撤销；若已经再婚了，就不撤。我觉得不能以再婚为条件，民诉法规定解除婚姻登记是不许申请再审的，已经登记离婚了，是不可撤的，但对子女抚养和财产分割可以重新起诉的，若夫妻感情还没破裂，可以复婚登记。
二、关于赠与合同的效力
赠与在婚姻案件中的问题主要涉及不动产，比如结婚后签个协议，一方将婚前的财产自愿赠给另一方，但没办手续，后来关系不好了，离婚了，受赠一方主张房子，要求法院判决继续履行赠与协议，办理过户手续，而另一方主张合同法规定，赠与物交付前是可以反悔的，且赠与是附条件的，现在此条件不存在，要求撤销赠与。争议点是婚姻法十九条，夫妻可约定婚前、婚姻期间的财产的归属，这种约定对夫妻双方均有约束力，有专家认为夫妻之间的财产转移不需要按物权法规定去登记，此种赠与是约定，约定了就对夫妻双方有拘束力，而登记是对外的公示的形式，夫妻又没有涉及到第三人，离婚时也没有涉及到第三人，故这个协议一经签署就生效，应协助办理过户手续。（理解人注：这是一个法律适用的问题，适用婚姻法还是合同法，是一个婚内财产约定问题还是赠与问题？）对此法院判法不一，争议大。个人倾向于这种赠与可以撤销，理由是若判决强制办理过户手续，不符合赠与人的意愿；更主要的是合同法规定的赠与合同很详细，而婚姻法规定很原则，且赠与恰好是发生在有亲密关系的人之间和有血缘关系的人之间，故个人认为，合同法和物权法都要求办过户手续，且合同法规定，除公益性质和公证赠与外，标的物交付前都可撤销，故应适用于夫妻之间的赠与。
三、亲子鉴定问题
现在做亲子鉴定确认亲子关系和否定亲子关系现象越来越大，且亲子鉴定准确率大家都公认。问题是一方不愿做亲子鉴定，女方起诉要求抚养费，举了一些基本证据，证明当时有同居关系，或生孩子时男方到医院看护的情况等，或街坊邻居的证明，但男方失口否认，而孩子急需抚养，男方既不举证，也不同意鉴定。法院没法判，能不能推定亲子关系（身份关系）？这涉及到价值取向问题，子女获得抚养权与男方的人格权或隐私权冲突时我们优先保护哪一方的权利？我们认为应当优先保护未成年子女抚养的权利。对此法院有一个共识若女方提供的证据已经形成合理的证据链条，达到法官内心确认，他们之间确实可能存在亲子关系，但是另一方拒不做鉴定，又没有别的否定证据，可以按照证据规则的规定，推定原告的请求成立。男方有异议的，可以通过鉴定，来推翻这个判决。但新的问题是，原告的举证到什么程度法院才可以推定？对此尚无共识。
四、终生协议的效力
夫妻双方签订终生协议，规定一方有不忠要赔偿多少多少，或自愿放弃所有的共同财产等。各地法院处理不一样，北京支持的比较多，而上海出台的执行婚姻法意见规定对这类案子不受理。争论很大，主要有三种意见：一是有效，符合婚姻法的基本原则，自愿，双方有行为能力，无理由否认其效力；二是无效的，认为婚姻不能用钱来衡量，若认定有效，负面效应大，相当于鼓励人们捉奸，把婚姻法的规定扩大化，婚姻法只规定婚外同居才赔偿。三是法院不受理，实际是不给强制保护力，至于是否履行和反悔，法院不管。
五、诉前离婚协议的效力
起诉离婚前签个离婚协议，打算办理协议离婚。但最后没有离，现起诉到法院后拿出协议，主张按婚姻法的规定，夫妻之间的这种约定是有效的，应按协议办。另一方不认可，其称当时是急于离婚，不得已签的协议。对此我们认为这种协议是附协议离婚条件而生效的合同，因其条件没有成就，视为这个协议没生效，不应按这个协议处理。
六、夫妻之间的借款怎么考虑
夫妻一方向另一方借款。有人认为，夫妻之间不存在借款，都是共同财产。也有人认为，此借款是夫妻双方对共同财产处分的一个约定，符合双方当时意思表示。有的认为，借款是共同财产，其中有一半本来就是他（她）的，借给的只是另一半。个人倾向于是一种特殊的约定（整理者注：既然当时是借，就说明双方当时均认可，故不是共同财产）。
七、继父母和继子女关系的认定
形成抚养关系的，按婚姻法规定以父子关系对待，问题是什么样的情况属于形成了抚养关系？一种是虽未提供抚养费，但在一块生活，教育抚养了继子女，另一种是虽不在一块生活，但提供了抚养费，对此无争议，争议点在抚养的时间点上，抚养几年才算？法律没有对时间点做出规定。审判中掌握比较乱，期待作出相应的司法解释或者立法规定。
八、父母出资购房的问题
婚姻关系存续期间，父母出资购房的，是作为夫妻共同财产，还是个人财产，是赠与双方还是一方的，根据婚姻法的规定，是双方的，除非是明确赠与一方的。我们准备这样规定，产权登记在出资父母子女名下，就视为对自己子女的赠与，登记在双方名下就是对双方的，登记在对方名下，视为对双方的赠与。
九、婚内抚养费问题
我们有共识，支付抚养费不以离婚为条件，如双方分居，财产分开的，可以请求抚养费。
十、夫妻一方私自将共同财产赠与他人的问题
有认为此赠与是一半有效，一半无效，因为共同财产中有一半是自己的。我不同意此观点，共同共有，没有离婚时，占有比例、处分权等无法区分，故要处分，应征得另一方的同意，除非日常家事，可以代理，但标的大的，须经双方同意，故婚姻存续期间，将共同财产擅自赠与是无效的。
十一、婚前财产婚后在财产的表现形式上发生转换后的归属
能够证明是形式转换的，还是婚前财产。此问题关键在举证，婚前房子婚后卖成现金，成了种类物，周围几次后很难证明此款项就是卖房子的。
十二、婚前购房，婚后共同还贷，离婚时产权如何处理
婚前买房并办理了贷款，婚后共同还贷的房屋，应当确认为个人财产。不以产权证是在婚前取得还是婚后取得为依据确认产权。那么共同还贷这部分钱如何的处理？上海这类案子特别多，不离婚，但起诉要求确认登记在一方名下的房子是夫妻共同财产，目的是拿法院判决书到房产登记部门办理加名手续，是一个确认之诉。离婚时经济适用房的分割，因经济适用房现仍不允许上市，不应照商品房的评估价进行补偿，它与商品房是有区别的，但也不能照当时的买价进行补偿。应根据实际情况确定一个价，对此上海有专门评估机构。婚前共同出资购房，落在一方名下，如何认定？房产证是优势证据，法院据此确认产权的归属，要推翻这个产权证，则需举证，证明双方有共同出资共同所有意思，否则，出资部分算是借款。婚姻期间一方擅自通过中介将房子卖给第三人，效力如何？如果是善意第三人，要不回。如果是在离婚期间，低价卖给自己的亲戚，则能要回。夫妻一方婚前房屋在婚后拆迁所安置的房屋产权或所得补偿款的归属如何认定？与拆迁的政策有关，按所有权与房屋面积进行的补偿应属婚前财产，按人头和户口等进行的补偿有的属于夫妻共同财产，有的属于家庭共同财产。
来源：http://www.zwjkey.com/onews.asp?Id=6518
三、讲座整理版本之三全文
2009年11月28日，北京律协请最高院民庭吴晓芳法官为北京律师进行了一场《关于婚姻家庭案件在审判中的疑难问题》的讲座。本人前往聆听，获益匪浅。特整理出来，供各位参考。
吴法官：目前，婚姻家庭案件审理中出现了一些相对复杂并且无相应的具体法律规范的问题，而且，对某一具体问题，各地或者一地各个法院判决很可能不同。为了避免同案不同判，尽量以司法解释加以规范。目前，最高院主持的《婚姻法司法解释三》正在研讨中，但一些问题仍尚无定论。此次的讲座，主要针对此未出台的司法解释中涉及的问题。
一、婚姻登记中有瑕疵，是否可主张婚姻无效或者撤销。
此婚姻登记中的瑕疵，是指一方登记不到场、一方以虚假身份登记、非管辖的登记机关登记等现象，非是指《婚姻法》第10条的无效情形。
吴法官认为：在民事案件审理中，以《婚姻法》第10条法定情形之外的理由，申请婚姻无效或者撤销的，应当予以驳回。但是，不排除当事人通过行政诉讼等方式，要求撤销或无效。对于某些情形，行政庭应当救济。相关的行政法规就是民政部关于婚姻登记的规范。
（一）现象：骗婚
吴认为，应当提起行政诉讼予以救济。
（二）现象：持他人身份证登记，自己本人照片，并且真实生活。现在诉至法院，主张婚姻无效。
观点一：以离婚处理。符合婚姻实质要件，不宜以登记瑕疵否认婚姻的效力。
观点二：以同居关系处理。就是说，1994年2月1日以前，视为事实婚姻。1994年2月1日以后，为同居关系。
目前，怎么规范，无定论。吴法官本人主张观点一。
（三）现象：一方不到场登记。
吴法官认为：登记主要目的是审查双方是否有自愿缔结婚姻的自愿。如果符合婚姻实质要件，有共同生活的表示，并且共同生活，应当认定婚姻的有效性。
（四）现象：离婚登记后，一方以无民事行为能力要求撤销。
吴法官认为：离婚登记是不可逆转的，不可撤。如果对方同意的话，可以再行登记结婚。但是，对于财产分割、孩子抚养等问题，可以诉讼。
二、夫妻之间赠与合同的效力
出现争议的典型现象，是一方把婚前财产赠与对方，但未办理过户。现在离婚，一方要求对方履行过户手续，一方要求撤销赠与。
对此问题，实践中，两种观点都存在，法院两种判决。
观点一：夫妻之间赠与等关于财产的约定，对于夫妻双方具有拘束力，不必要按照物权法的规定办理过户。只要分割财产不涉及第三人，赠与一方应当履行办理过户的义务。
观点二：赠与通常都是亲密关系人之间的行为，夫妻之间的赠与，与其他人之间的赠与并无必要特殊区分，《合同法》赠与合同对赠与已经有十分详细的规范，夫妻之赠与应当适用。
目前，怎么规范，无定论。吴法官本人主张观点二。
三、亲子鉴定问题
目前，亲子鉴定技术已经非常成熟，否定准确率百分之百，肯定准确率百分之九十多。亲子鉴定结论是法院判决的科学依据之列。
问题在于：一方提出鉴定，另一方坚决不配合。这种情况下，如何认定事实，是否适用推定原则。
案例一：女方代子提出对男方（婚外男方）抚养费请求，关于孩子与男方亲子关系，女方举证若干，包括男方在女方产期住院签字、陪护证明等。但是，男方对该孩子矢口否认其子，并且，拒绝配合做亲子鉴定。
吴法官认为：此案根源在于未成年子女抚养权和他人隐私权发生冲突时，法律要保护哪一个。应当是孩子抚养权。所以，如果原告提供的证据已经形成合理的证据链条，被告否认但拒绝配合做亲子鉴定，则对亲子事实认定上适用推定原则，视为存在亲子关系。对此，目前，已经达成了共识。
关键在于，原告举证到何种程度，属于形成合理的证据链条？
案例二：女孩子21岁，请求确认与父母之外的第三人亲子关系。其母亲作为证人出庭作证，并提供了与第三人亲密的裸照。同时，女孩子父亲起诉，请求确认此女非其所生，追回抚养费。第三人否认此女为其所生，并且拒绝做亲子鉴定。法院经审查，发现母亲提供的裸照日期为2006年。法院以此照片不能证明为21岁女孩子为第三人之女。形不成合理的证据链条。因此，驳回女孩子诉讼。
对于女孩子之父亲提起的诉讼，吴法官没有提及结论。
我认为，如果双方都同意亲子鉴定，可以亲子鉴定。否则，此父女是否存在亲子关系，也存在是否形成合理的证据链条的考虑。
案例三：男子离婚之诉，同时要求确认孩子不是自己的。其证据是男子、其妻、孩子三人的血型，不符合与父母与子女血型的遗传定律，也就是，该男子与妻子不可能生出这种血型的孩子。同时，男子之妻拒绝为孩子做亲子鉴定。孩子是否为此男子所生？
法院认为，血型遗传定律具有科学性，在孩子拒绝做亲子鉴定的情况下，就构成了合理的证据。因此，推定，男子与孩子不存在亲子关系。
四、忠诚协议的效力
目前，婚姻的忠诚越来越难得，忠诚协议也越来越多。夫妻双方签订的忠诚协议是否有效？各地法院掌握不一。北京支持有效的比较多。上海法院不予受理。
目前，这个问题争论很大。主要观点有三：
（一）协议有效。夫妻双方均为完全民事行为能力人，可以自愿签署处置财产的协议。同时，忠诚协议与婚姻法忠诚义务、损害赔偿之原则相一致。同时，认为，如果赔偿超过了一方的履行能力，可以请求法院调整。
（二）协议无效。婚姻不应以金钱衡量。如果支持此类协议效力，社会负面效应很大，会鼓励捉奸。同时，婚姻法关于损害赔偿有严格的限定，不宜扩大化。
（三）不谈效力。此类约定，属于自愿履行的范畴，法院不予受理。不给于强制力的保护。类似于超过诉讼时效的债权。
吴法官本人主张观点一。
五、诉前签订的离婚协议是否有效
夫妻双方在一方向法院起诉前，曾签署过离婚协议。但是，未到民政局办理离婚手续。现一方诉至法院，要求离婚并分割财产。此诉前离婚协议，是否存在拘束力。
两种观点：
有效，视同对婚内财产的处置。
无效，此协议以离婚为前提，当时未离婚，不生效。
目前法官共识：此类协议无效。诉前离婚协议为附离婚条件的协议，未离婚，不生效力。当诉至法院，应当按照婚姻法的规定，来分割财产。
六、夫妻债务问题
根据《婚姻法司法解释二》24条，债权人起诉要求偿还债务，除夫妻实行分别财产制或者举证一方明示为个人债务外，推定为夫妻共同债务。此解释的初衷是保护债权人利益，尤其避免夫妻共同作假，财产归一方债务归一方不利于债权人。
但是，目前，夫妻之一方和第三人恶意串通，第三人起诉，以一方举债的证据，要求夫妻偿还，造假之风盛行。
吴法官认为，应当区分三个法律关系：
第一，债权人起诉。这类纠纷，应适用《婚姻法司法解释二》24条。
第二，离婚诉讼。此类债务，是否属于夫妻共同债务，就不能依据《婚姻法司法解释二》24条了，而应当依据1993年最高院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条，关于夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务所负债务为共同债务的原则。也就是说，即使双方共同偿还了第三人，对于夫妻之间而言，仍然不属于共同债务，离婚之诉中，非举债一方可以向对方追索。
第三，夫妻追索之纠纷。即，非离婚案件中，对于非夫妻共同债务，夫妻共同偿还的，非举债一方可以向对方追索。此追索不以离婚为前提。
对于目前的婚姻法律规范，吴法官说，目前，凡是与婚姻法不冲突的各种法律法规，均有效。与新的解释不同的，应适用新的解释。
同时，吴法官认为：在司法实践中，即使对于第三人主张的债权，法官也不应当机械适用《婚姻法司法解释二》24条，来盲目确认共同债务。
为此，举例如下。
案例：男方之母诉至法院，凭男方一人打给其的借条50万元，要求男方和其妻共同偿还。法院经查，此借条出具时，男方与其妻已经分居。
法院判决，处于分居的夫妻，其财产分别掌握和处置是常理，且债权人和男子是母子，存在利害关系，此男方单方出具给其母的借条，不能认定为共同债务。
七、关于一方提起离婚之诉，另一方不同意离婚，法院如何判决？
吴法官说，目前，法院一般都是第一次起诉不判离婚，第二次再行起诉，判决离婚。没有严格按照最高院1989年《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂若干具体意见》。第一次不支持离婚，意在给予双方一个冷静期。第一次起诉第一审不支持离婚，没必要上诉，6个月后起诉就行了。
八、关于按揭买房，产权归属谁？
出现争议的情形是，一方婚前签订购房合同，付首付，办贷款，婚后夫妻共同还贷。到离婚时，房贷尚未偿还完毕。
对此，各地各法院判定不一。
上海法院一般是，认定房子为一方财产，共同偿还的贷款款项为共同共有。
江苏法院一般是，以房产证取得的时间属于婚前还是婚姻存续期间，来认定是单方还是双方财产。
吴法官认为，应当认为是一方财产，但是，共同偿还部分应当属于双方共同所有，并且，取得房产一方应当考虑升值部分给予对方补偿。
九、女方怀孕期间，男方主张婚姻无效，或者同居分割财产，法院是否受理？
吴法官认为，关于同居，不受《婚姻法》34条的限制，女方怀孕期间，男方起诉分割同居财产，法院予以受理。受婚姻法保护的是合法婚姻，未领取结婚证的同居关系，要承担不利后果。此点是共识。
对于起诉无效的，是否受理，目前有争议，不确定。
十、有配偶之人，与第三者签订财产补偿协议，是否有效
对于一方存在婚姻关系，与第三者签署了财产补偿协议。目前普遍认为，此协议侵犯了配偶的财产权，应当无效。但是，对于有配偶一方夫妻分别财产制的，是否有效，存在争议，吴法官认为有效。
延伸：均无婚姻关系的男女，一方签署协议，承诺补偿另一方青春损失费、流产补偿协议等。吴法官认为这样的协议不侵犯任何人利益，属于双方自愿范畴，应当予以支持。
也有人认为，已经支付的支持，未支付的不予支持。
十一、无民事行为能力人，近亲属能否代理提起离婚之诉。
即对于无民事行为能力人，能否作为原告离婚，争议大。
多数人认为：不可以。离婚为个人之意思表示，他人包括近亲属均无权代理。
但是，当前，的确存在一些需要解决的问题。如果一刀切，不公平。例如，一方因事故成植物人，获得了巨额赔偿款，但是，配偶不予照顾，并且携款项玩乐。类似这种情况，就需要给无民事行为能力人救济权，以保护其利益。
所以，吴法官认为，一般情况下，对于无民事行为能力人，其近亲属提起离婚之诉不支持的。但是，如果存在虐待、遗弃、严重损害无民事行为能力人利益的情况，近亲属可代理提起离婚之诉。以例外来提供保护。
十二、生育权纠纷
婚姻期间，女方怀孕，未经男方同意流产，男方诉至法院要求离婚，并以侵犯其生育权为由，要求女方赔偿。
对此，目前，大多数认为：公民有生育权，同时，根据妇女权益保护法，妇女有生育的权利，也有不生育的自由。所以，妇女流产，未侵犯男方的生育权。两人就此不能达成一致，男方有权作为离婚理由，提起离婚之诉。
赔偿无依据。另外，如果双方有生孩子的约定，女方擅自做人流，则要承担相应的责任。如果约定赔偿的，男方可主张赔偿损失。
十三、离婚损害赔偿
1、《婚姻法》46条，关于重婚、有配偶与他人同居导致离婚，无过错方可以请求对方赔偿。实践中，主张少，支持更少。原因在于认定从严，并且举证困难。
有配偶与他人同居，根据婚姻法司法解释，指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定共同居住。婚外情、一夜情、嫖娼虽然伤害一方感情很重，甚至离婚，但是均构不成“有配偶与他人同居”。
如何构成“持续稳定共同居住”，判定困难。广东有过6个月构成持续稳定的规定。
2、关于有配偶者与第三人无同居但有子，其配偶能否要求赔偿？
吴法官认为，不能依据《婚姻法》46条来要求，构不成同居。但是，对于精神之痛苦，可依民法通则及相关规定，提起精神损害之赔偿。
3、关于在离婚诉讼中，赔偿诉讼是否可以反诉提出？
吴法官认为，不可以反诉。离婚为主诉，分割财产、子女抚养、损害赔偿为附带之诉，现在是否离婚未定，所以不可反诉。
可以另行诉讼，并可能合并审理。
十四，未离婚，一方可否依据《物权法》99条，提起分割财产诉讼
《物权法》99条，关于“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由要求分割时可以分割”，一方可否依重大理由请求分割财产，何为重大理由？
司法实践中，有依此起诉但被驳回。
国外，当出现一方恶意转移财产，或者一方破产危及另一方生活时，可以主张特别财产。实践中，确有一方转移财产，甚至已经离婚之诉但未获支持，转移财产。还有，一方在外打工，一方出现生活窘境。
四川法院有突破，以夫妻共同财产支配权支持诉求。也有人认为，可以依据夫妻抚养义务主张权利。
吴法官曾就此征求过人大法工委相关立法人的意见，什么构成重大理由，无明确答案。就此征求法院法官意见，担心诉讼太多，均倾向于不支持。学者认为，应当支持。否则，对保护另一方利益不利。当前尚未讨论清楚。
吴法官认为，总的原则是不分。个别情况，构成重大理由，法院要把握尺度。
十五、夫妻之间的借款，离婚主张债权，是否有效
比如，夫妻虽然无分别财产的约定，但各自拿各自的钱，一方炒股，出具借条给一方。离婚时，另一方主张债权。
争议很大。一种认为：共同财产，不存在借款的问题。
另一种认为：借条是对夫妻共同财产处分的约定，符合意思表示，应有效。
吴法官个人倾向于属于一种特殊的约定，应认可。
十六、继父母与继子女何为形成抚养关系
继父母对继子女存在以下两者之一，则可能形成抚养关系。一是，继父母不支付抚养费，但是与继子女共同生活，并且抚养教育继子女。二是，继父母与继子女没有共同生活，但是支付抚养费。
争议在于：时间点，几年构成抚养关系。因为抚养关系会产生继子女对继父母赡养的问题。俄罗斯是6年以上。埃塞俄比亚是10年以上。
目前，司法解释草案是抚养5年以上。
十七、父母出资购房，离婚房产属一方还是双方
对于结婚后，一方之父母出资购房，离婚，房产归属一方还是双方，目前争议较大。按照《婚姻法》，在婚姻关系存续期间，除非赠与人特别说明赠与一方外，则一般视赠与双方，属于共同财产。
到了法院难判断，有以产权证登记认定的。
目前趋势是，婚后，一方父母出资买房，如产权证登记在自己子女名下，视同对自己一方子女的赠与。产权证登记在双方名下，为双方财产。产权登记在另一方名下，为双方财产。吴法官认为这样相对合理，且容易操作。
