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孙笑侠篇一:孙笑侠：不能让法官成为“替罪羊”
7月31日，上海市司法改革先行试点全面启动，审议通过了《上海市高级人民法院司法体制改革试点工作实施方案》和《上海检察改革试点工作实施方案》。
对于改革试点，各界仍存在诸多疑问，比如，虽然方案强调了法官和检察官的主体地位，但是否有相关配套措施保障？要求法官、检察官对其所办案件质量终身负责，但权责如何匹配？人员分类管理确定法官和检察官的比例为33%，但怎样才能做到公开、公平？
财新记者专访复旦大学法学院院长孙笑侠，解读上海司法改革试点的前景与困境。
财新记者：此次上海司法改革试点，在司法改革的历程中处于怎样的位置？
孙笑侠：司法改革在近五年（2008-2013）被搞乱了方向和阵脚，一些法官甚至反映说这五年都不知道自己是干什么的。此次司法改革看来既有回归又有深化，回归是指回到司法规律和特性上来，比如，司法权是判断权，而不是管理权，因此要去行政化；司法权是中央事权，而不是地方事权，因此要去地方化。这两点在过去近20年中日益成为法学界的共识，但只是局限在法共体内部，没有影响到社会民众和政治家。今年1月中央政法工作会议上，习近平明确阐述了“司法权是判断权”、“司法权是中央事权”这两个命题，确立了司法的职业性和独立性这两个不可动摇的方向。
1998-2008年的司法改革总体上是职业化方向，可惜只是在司法机关内部酝酿，缺乏外部与整体的共识和支持。而2008-2013年则干脆向司法大众化方向改变。
在司法改革中，始终会存在职业主义和大众主义两个不同方向的较量，很容易被意识形态化，进而很轻易就把“职业化”说成是脱离群众、违背民主、忽视效果、不讲政治、不顾大局，等等。
中央把司法改革试点的重点任务确定为“确保依法独立公正行使审判权、健全司法权力运行机制、完善人权司法保障制度”，浓缩一下就是独立、公正、人权。方向明确了，才会保证这一轮司法改革（我把它称为深化型司法改革）措施的正确性。
财新记者：此次改革是否直接挑战了现有司法体制的弊端？
孙笑侠：此次改革直接针对的是什么？内容比较多，包括司法官有责无权或有权无责、司法官被行政化管理、同级政府掌管司法机关的人财两权，等等。多数刑事冤案的形成机制，基本上与领导协调办案却无人负责的模式有关，可以说这次改革直接修正或挑战了体制弊端。
上海试点的五个内容，前三个属于司法机制改革，即员额制、职业保障制、责任制。虽然体制改革的幅度和深度还没有达到有些学者所期待的程度，但它毕竟也触及体制，触及地方政府与地方司法的某种政治关系。
此次改革方案并不只是孤立讲司法人员主体地位，其特点之一是把司法体制与人员管理机制同时推进，只不过司法体制改革的步子不是一步到位。另一个特点是把改革重点放在省级及以下，这是比较聪明的一个安排。
要去行政化、去地方化，必须推进司法独立的体制改革。“省以下统管”包括人事和财政两个体制方面的问题：一是司法人事统管，将建立省以下法院、检察院的法官、检察官省级统一管理体制，形成“统一提名、党委审批、分级任免”的制度安排。上海将组建法官、检察官遴选、惩戒委员会。二是司法经费统管，探索建立省以下法院、检察院经费省级统一管理机制，进行市财政统一管理。上海准备将各区县法院、检察院作为市级预算单位，纳入市级财政统一管理。建立资产统一管理机制，区县法院、检察院各类资产，由区县划转市相关部门统一管理。可以认为，这两项是属于司法“体制”改革的主要内容。
财新记者：司法人员主体地位其实已经强调了多年，为何一直难有进展？此次取得突破的可能性会有多大？
孙笑侠：所谓“主体地位”，确实是这次改革的重点。看下现状就知道为什么要做这样的改革——办案的法官、检察官其实没有独立办案的权力，受制于副庭长、庭长、副院长和院长，甚至是上级法院的领导和法院、检察院以外的地方领导。突出司法人员主体地位，是为了保障审判（检察）者有权责一致的独立性。
司法界和法学界有共识，法院、检察院内部有酝酿，但多年来难以推进，主要是社会共识没有形成。特别是各级党政领导没有看到这样改革的必要性。换言之，过去“司法地方化”的教训还不够深。前几年重庆的“司法地方化”成为产生共识的导火索。有共识之后，就是决心的问题。正如国企改革让许多工人下岗一样，在中国，但凡正确的事，只要中央决心要做，一定能够做好。所以，这次取得突破的可能性比较大。
人员分类管理自本世纪初起司法机关就开始研究，2003年3月我参加过一次最高法院在上海举行的司法人员分类管理的小范围研讨会，后来这个话题被冷藏。这次改革正式启动司法人员“三分法”，即分为司法官、辅助人员、司法行政人员，尽管人员比例有各国国情，总体符合司法人员管理的国际惯例，真正的法官检察官只是少数职业化的人员。
但是，人员分类在操作中会比较难，涉及每一具体的个体利益。在任何国家任何时候，涉及人事改革都是难题。检察官(法官)、检察(审判)辅助人员、司法行政人员，员额上遵照33％、52％、15％的配比，必然会有相当一部分原来具备法官检察官资格的人从法官检察官席位上退出来，进入辅助人员队伍。这事的确很难，但属于必经之路。
财新记者：上海司改确定了司法人员对案件的终身负责制，在尚未能够真正确立法官检察官独立裁决案件的情况下，这种终身负责制是否合适？
孙笑侠：“终身负责制”提法正如过去许多提法具有本土性一样，显得有点搞怪，一般法治经验告诉我们“法官终身制”，从来不会单独提“法官终身追究制”或“终身负责制”。在尚未能够真正确立法官、检察官独立裁决案件的情况下，这种终身负责制是不合适的。他对判决没有独立的判断权，而是听从别人命令所下的判决，怎么可以让他个人来终身承担责任呢？如果这样，法官不就永远成为领导的替罪羊吗？
法官检察官在司法工作中裁判行为至少应当分为三种，一是法律与事实的认知错误，二是违反司法官伦理但尚不构成刑事的错误，三是故意违法裁判的犯罪。后两者其实是不必强调“终身追究制”，司法官都知道不得有损于法庭品质的言行、不得受贿、不得枉法裁判……因为刑法、法官法、法官行为惩戒规则等都一直在伴随着司法官，的确是终身“等候”着的。
第一种情况，什么叫司法官的认知错误？法官的认知或认识错误需要认真区分或分类。我国在这个问题上的研究还不太多。其实法官检察官最有发言权。法律是被理解的文本，当一位法官在所经办的案件中对事实和法条作出某种理解，比如许霆在ATM机取走不属于他的17万元钱，有的人认为是盗窃金融机构罪，有的人认为只构成普通盗窃罪，本案法官应该有自己独立的判断，当然在他判断之前要充分听取公诉人和律师意见，如果有陪审团，还要听取陪审团意见。如果过了十年这个法官在判决中的理解被多数人认为是错误的，那么怎么办？总不该让这位法官也终身承担责任吧？
财新记者：此次改革突出了检察官和法官的职业化建设，提出“员额制”，你如何看待法检专业化、精英化的方向？根据目前上海司法改革的情况，你认为接下来的难点会是什么？
孙笑侠：我倾向于提“职业化”或“专业化”，在中国社会不宜提“精英化”，这概念会引来反感。再说，分流到第二类、第三类的人员，也应该是职业化、专业化的。司法辅助人员如果不是专业化职业化的，无法保障法官检察官的办案工作。当然他们的流动性可以比第一类更大些。
人员分类管理的阻力一定很大，突破口很难，可能需要某种经验性的措施权衡，而不会是长远的制度设计，要更加注重现实效果。对某些应然标准可作出妥协，比如，第二类人员的待遇可以和第一类保持平衡甚至一致。要认真周密地设计考核标准，经过五年之后调整待遇时，仍要确保第二类人员中有一定比例人员的待遇与第一类持平。再比如在程序上，法官、检察官遴选委员会如何做到公平公正，也很有讲究。法律人是讲规则和程序的，这是这一共同体最大的优势。
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孙笑侠篇二:孙笑侠：法律家的技能与伦理
一、法治与法律家之治
中国历来在法(治)与人(治)的关系上重视人的作用,相信法律不会比创造和执行法律的人更可靠。巧合的是,重视“人”的因素在西方与中国有着某些相似之处。西方的经验告诉我们,法律程序与法律家这两个因素对近代西方的法治道路起到决定性作用。〔1〕但是,中国与西方不同之处在于:中国传统儒家所谓的“人”的因素是泛指一切统治者及其官吏,强调他们的道德训练和修养;而在西方传统中显然不是一般的人的因素,而是强调职业化的法律家及其技术素养。韦伯在法律秩序的构成方面,十分重视人———法律职业的主观性因素。〔2〕对韦伯而言,与其把问题集中于抽象的民族精神,毋宁落实在具体的人的行为身上。〔3〕韦伯说:“倘若没有有学识的法律专家决定性的参与,不管在什么地方,从来未曾有过某种程度在形式上有所发展的法……我们将会看到,一种法可以以不同的方式理性化,绝不是必须要发展它的在法学家的品质的方向上才能被理性化。但是,这些形式的品质发展的方向直接受到所谓的法学家内部的关系的制约:人员圈子的特点,他们能够在职业上对法的形成方式施加影响……”〔4〕我们的法学对作为人的因素的法律家不够重视。“要法治不要人治”这样一条真理中所包含的对人的作用的看法,被理解成了:法治运行必然蔑视或排斥人的因素。过去讨论人治好还是法治好的时候,主张法治者就是困在了法治也需要人的因素这样的死胡同里面。那么,大家不禁想问:法律家这种人的因素与人治中的人的因素有何区别呢?这涉及到法律家的特有的素养问题。进而言之,法律家应当具备什么样的素养?他们怎样才能具有社会威望?
我们所见到过的西方法官大都像是文弱的老书生或老绅士,彬彬有礼、温文尔雅,几乎看不到一点传统中国人印象中高大魁梧的黑脸青天式的威严。作为中国人,我们完全可以理解中国传统法官的这种威严的文化意蕴,可是文弱的西方法官是凭借什么获得社会威望的呢?撇开司法体制、法治传统和法律信仰不说,法官的素质是其中重要的因素。在西方,司法具有终局裁判的权力,任何疑难问题到了法官手中都会有生效的结论,人命关天的事却恰恰掌握在少数几位法官手中,近代以来法官独立几乎成为普遍性原则,而居然法学家们坚信不需要对法官的审判行为实施外部监督,议会作出的反映多数人意志的法案居然被几个老头子(法官)所否决,甚至人们总是相信法官的判断犹如神授的力量。〔5〕———怎么象在搞人治?要不,这怎样与人治相区别呢?换言之,法律家这种人的因素为什么不会走向人治呢?我们反对人治就是反对树立人的权威,但是另一方面,我们又主张树立法律家的权威,这是否矛盾呢?法律家的权威与普通人的权威有何不同呢?
我们的回答是———法律家是经过专门训练的职业化的专门人士,他们的语言、知识、思维、技能以及伦理都与普通人不同,总之,他们是具备了一定职业资质的人。对于有行政官兼任法官之传统的中国,很难理解西方法官所具有的如此之高的威信或曰权威。法官的威信不同于行政官的威信,因为支持着法官威信的基础具有特殊性。支持行政官威信的基础可能会是政绩、民意、职级,而这些都不适用于法官。独立、超然和理性三方面是专业法官的职业本色,也是专业法官威信之基础。独立是指地位意义上的,超然是行动意义上的,理性是思想意义上的。这三方面互相联系地有机地构成了法官职业之本色,并决定和影响着法官活动、法官制度和法官伦理的一切内容。一国完备的法律交给不同资质的人员,则有完全不同的实际效果。假如完备的法律交由行政官或只具备行政官素质的官吏(尽管名义上他们被称为“法官”)来适用,那么,这种情形肯定不能称为法治。“法的形成和适用是一种艺术,这种法的艺术表现为何种样式,取决于谁是‘艺术家’”。〔6〕正因为这个道理,法治国家才要求受过严格专业训练的人士来充任法官,法治国家才出现法律人才进入高级行政官行列的普遍现象。就这个意义上讲,法律家之治是法治的重要标志。我们甚至可以说,法治就是法律家之治。
然而,中国现今的司法是严重行政化的,〔7〕法官角色也被严重行政化了,就此意义上讲,法官几乎成了行政官(当然有的方面法官地位与权力远不如行政官),换言之,我们的审判工作几乎都是由行政官来执掌的。这主要表现在以下三个方面:第一,法官所处的司法体制是由同级政府掌握人、财两权的行政化体制;第二,法官群体内部管理制度是行政式服从关系的制度,因而法官的行动方式也就注定是行政化的(诸如变消极被动为积极主动);第三,法官的思维方式(包括司法技能、司法态度、司法伦理、价值标准等)都是按照行政官吏的模式来培养和倡导的。我们暂且不奢谈法律家在政治与行政舞台上的作用与地位,我们连司法活动本身都还不是以法律家为主体的。在中国历来都存在这样的情形:这些人虽然从事法官的工作,但是从来没有成为真正的法律家。中国历来没有把法官作为专门职业来看待,而是等同于行政官吏或视作为行政官吏,因此在中国人的传统法观念当中,不存在法官与行政官的区别,更不存在把法官的特殊性加以强调的法律学说。在不重视法律家(人的因素)的情况下所强调的法治必定不是真正的法治。
二、法律家共同体形成的标志
众所周知,中国历史上一直没有形成职业法律家。在中国,传说最早的司法官吏是尧舜时代的皋陶,他以半神半人的面貌出现,不仅面貌怪异,而且审判方式也很奇特,每当诉讼双方争执不下时,他就牵出一头奇兽来作出裁判,这就是“獬豸”(《论衡-是应》)。由此,獬豸与司法官吏结下不解之缘份,成为历代司法官吏的象征。法官一词最早出现于战国时期的法家著作《商君书·定分》,〔8〕虽然后来一直以法官作为司法官员的民间通称,但历代司法官员称谓多种多样,〔9〕始终没有把法官这一职务称谓作为正式制度的内容。其实历代所谓廷尉、大理、推官、判官等并不是专门的司法官员,而是行政官员,司法者只不过是权力者的手段附从于为政者。我国不存在着法律家阶层,也根本不存在专门的法律培训,政治团体力图阻止形式的法的发展。〔10〕受过儒家文学深造而考举的人作了官也就可能兼为审判之事。另外一部分文人(学习法律的人)则无政治前途为人轻视,可能从事书吏、刑名幕友(师爷)和讼师三职,〔11〕他们要么社会地位低,要么无正常薪俸,要么纯属不正当职业。司法兼行政这一传统一直延续到清末法制改革。因此在我国传统上缺乏推动法律前进的法律家阶层,没有“具主体性的”法律家。〔12〕
法官普遍地作为一种专业官员,在西方是建立在劳动分工基础上、“经过500年的逐渐发展”〔13〕而出现的晚近的事。12、13世纪货币经济普遍得到发展,克服了官僚制度实施上的难点,例如法国在13世纪前国王法院的法官由国王邀请大领主和王室官吏来担任,属非职业性的。1250年之后,巴黎的高等法院成为常设的司法机构,由全日制的专业法官正规地主持民刑事案件的审判。〔14〕按照法史学与法理学的通常理解,职业法律家的形成与法学知识的形成密不可分。罗马帝国灭亡后,罗马法律文化也随之进入黑暗时期,直到10至11世纪,开始有若干罗马法学者在修道院附设学校教授罗马法,意大利的波伦尼亚的法学教育在11世纪末已大放异彩。据信,13世纪末的所有较大型的国家都有一所法科大学,并且同样的学位、同样的职业训练、同样的学术语言(即拉丁语)、相同的法律文献,使得法律家不论出身何国,不论活跃于何处,而成为具有完全相同知识素养的知识群。〔15〕他们最初都就职于教会。13到14世纪时进行的教会改革,使教会审判机构中的审判官职务逐渐由在大学研习法律的具有法学知识的人来担任。〔16〕但是这还不是普遍的现象。
韦伯曾经在阐述专业官吏的兴起时说,在16世纪时欧洲较先进的国家,由于君主理财、战争技术和司法程序三方面发展的原因,才出现了财政专家、军事专家和法律专家。韦伯说,司法程序的细密化要求有训练有素的法律专家。就在君主专制主义凌驾于身份等级制度之上的同时,君主大权独揽的统治也逐步让位于专业官吏体制。〔17〕
司法程序的发展要求法官具备专门的法律知识与技能,比如关于证据的知识与技能、关于解释的知识与技能、关于推理的知识与技能,还有关于程序的知识与技能。它们就是被称为“人为理性”的那些东西。这种知识与技能基本上可以被看作是一种科学,当然,是一种特殊的科学。〔18〕至于法律家是否符合科学家的价值准则,则属于另一个问题。从科学家的客观性、诚实性和普遍性三方面来看,倘若法官怀疑自己的判决结论,那么法庭的权威将荡然无存。正如伯尔曼所言,“如果他对自己的结论抱怀疑主义的态度,便可能在人们对于这些结论的接受方面设置困难,而说服人们接受它们经常是职业责任的组成部分”。〔19〕
律师作为一方当事人的辩护人,必须支持一方意见,而不是象科学家那样客观。但是在法官方面则有所不同。法庭辩论与质证的目的就是为了把关于真相的信息交给法官来裁判,在程序中,人们要求法官在各方当事者提出的事实与证据面前客观地(按照科学家的方法)作出判断。所以,在程序的时空里面,法官的专门知识与技能相对封闭,自成体系地成为一门法律科学,法官的“人为理性”才得到存在的独立价值,并且,得到当事者的接受,得到社会的普遍承认,甚至也得到了历史的认可。但是我们不能不看到,由于法律科学的人为理性,我们不能完全保证法律程序中的审判活动是绝对地符合科学家的价值准则的。比如程序是有时限的,而科学家的研究工作是无时间限制的,他可以一直等到得出结论。另一重要原因是,法院、法庭还是一种政治组织并具有社会功能,它们与社会偏见及社会压力相距太近,以致于无法象科学家那样与社会保持距离。显然,我们对于审判活动受其他机关、社会舆论或个人干预已司空见惯,但是我们从未看到医生在给病人做手术时会有任何国家机关、社会团体或个人来干涉这种医疗科学活动。
如果说法官是纠纷解决过程中的第三方,那么法官早在原始时期就已产生。何种条件下的法官才算是职业化或专门化的法官?
对这个问题的解析需要设定一个标准,这就是法律职业的特征是什么?国外有学者把职业的特征概括为:
(1)职业人员的技能以系统的理论知识为基础,而不仅仅根据特殊技能的训练;(2)职业人员对他们的工作有相当大的自主性;(3)职业人员形成联合体,它调整职业内部事务,对外则代表职业人员的利益;(4)加入一个职业受到现成员的认真审查,要成为一个职业成员往往要参加职业考试,获得许可证,得到头衔,这个过程受到有关职业组织的调整;(5)职业拥有道德法典,要求其所有成员遵守它,违反者将可能被开除出职业。〔20〕伯尔曼在《法律与革命》一书中论述了西方法律传统的10个特征,其中前4个特征被他看作仍然是当代西方法律的特征。〔21〕结合一般职业的特征与法律职业〔22〕的要求,我们可以这样来概括法律家共同体形成的标志:
(1)法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础,并不间断地培训、学习和进取。
(2)法律家共同体内部传承着法律职业伦理,从而维系着这个共同体的成员以及共同体的社会地位和声誉。
(3)法律职业或法律家专职从事法律活动,具有相当大的自主性或自治性。
(4)加入这个共同体必将受到认真考查,获得许可证,得到头衔,如律师资格的取得。
上述标志中前两者属于内在的标志,即职业技能与职业伦理。这也就是法律家职业逻辑区别于大众逻辑的两个重要部分,前者是法律家的“技术理性”,即法律家特有的语言知识体系和思维技能方法,属于技术问题;后者就是法律职业伦理中的职业伦理,属于伦理问题。
英国亨利六世时的大法官福蒂斯丘曾经阐述过法律职业神秘性的思想,即法律乃法官与律师界的特殊科学。〔23〕一百三十年后,他描述的法官与国王对话的场面居然真的隆重上演了———法官柯克与英王詹姆士一世就国王可否亲自坐堂问案发生分歧。柯克有一段精彩的阐述:“的确,上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资;但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的,而是依人为理性〔24〕(又译技术理性)和法律的判断来决断的;法律乃一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度,它保障陛下永享安康太平。”〔25〕
在柯克看来,法律是技术理性,法官是技术理性的拥有者,因此,法律就是一个职业等级的领地。柯克所谓“自然理性”与“技术理性”之区别,显然道出了基于普遍的道德观念而形成的大众逻辑与根据专门的专业思维而构筑的职业逻辑的区别。国王固然居万人之上,而且“上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资”,但是他并不拥有经过长期的职业培训而获得的职业技能,这其中主要是职业法律家的职业思维方式或职业逻辑。
法律家的专门的技能表现为许多方面,包括法律推论技能、法律解释技能、法律程序技能等等,而所有这些技能都是以他们特有的职业思维方式作为基础和前提的。正是有了法律家独特的思维方式,法律职业或法律家的技能才得以存在,系统的法学理论或法律学问才得以建立;有了法律家独特的思维方式,才增强了法律职业或法律家的自主性或自治性;有了法律家独特的思维方式,法律家阶层内部才能保证职业伦理的传承;法律家独特的思维方式,是法律职业资格考试的主题,他们被认真考查之后,获得许可证,得到了法官或律师的头衔。
三、法律家的思维方式
思维是客观事物在人脑中间接的和概括的反映,是借助语言所现的理性认识过程。思维是职业技能中的决定性因素。法律家具有理性的思维,以法官为例,这是指法官思维判断力的理智与成熟,〔26〕表现为法官的意识、观念或态度的自主性,法官在思想上是自由的。这种理性的思维特点是经过专业的训练才能获得的,所以是十分特别的,带有几分神秘感,甚至令法律家在社会上具有某种先天的“显贵”地位。它是区别于其他职业的内在的质的规定性。我们认为法官可以有自己的政治倾向,但在程序中必须以法律为最高准则。法官最忌讳的是采用应急性、临时性的政治要求、政治观点或政治任务来左右审判结论。
法律家与行政官最大的区别在于他们内在的思想观念,而这一点则是取决于他们所受到的职业思维训练。正是因为有了专门化的职业化的思维方式,他们的活动才是值得信赖的。正如人们为什么在通常情况下信赖职业医生那样———因为职业医生是训练有素的专家。对于法律家来讲,思维方式甚至比他们的专业知识更为重要。因为他们的专业知识是有据(法律规定)可查的,而思维方式是靠长期专门训练而成的。
法律家的思维方式有什么特点呢?在日本曾有一位学者把法律家思考方式的特点概括为:教义学的性质,过去导向性,个别性,结论的一刀两断性以及推论的原理性、统一性、类型性和一般性。〔27〕季卫东在《法律职业的定位》一文中曾分析过法律职业的独特的思维方式,包括:“一切依法办事的卫道精神”、“‘兼听则明’的长处”、“以三段论推理为基础”〔28〕三个方面。笔者认为只有具备以下思维特征的人才能称之为法律家:
第一,运用术语进行观察、思考和判断。法律是一种专门的技术知识,法律术语是这门专门知识中的最基本的要素。所有的社会问题,不论它们来自民间还是官方、不论具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮,一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。甚至连不容易或不应当转化的政治问题,也完全可能被转化为法律问题而提交法院解决。〔29〕纯粹的法律问题自然如此,连政治经济问题乃至日常的社会问题也都尽量“使之转化为明确的权利义务关系”来处理。〔30〕托克维尔说美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题。所有的党派在它们的日常活动中都要借助于法律语言,大部分公务员都是或曾经是法律家。〔31〕如果一个社会崇尚法治,那么法律语言会成为广受推崇的语言,〔32〕几乎可以成为普通语言。
法律的发展日益与道德和政治因素相疏离,这主要是由于专业化程度的提高,而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。因此有学者说法律与法律活动较少受到社会生活的波动而激烈变化,而受法律团体内的话语实践的制约,即使有变化,法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。〔33〕不懂得运用法律术语就不配为法律家。虽然我们不必强求所有的法官都象大陆法系的法官那样在法学院开始训练“原理性思维”〔34〕(尽管这样的要求是合理的),但是,至少,法官应当学会用法律术语进行思考和表达。今天中国的法官与律师当中,仍然存在不习惯于运用法律术语“讲话”,可能还存在不屑于这样做———在社会中混摸滚爬多年后“俗”惯了———的情形,或者是羞于这样做———因为某些人并不以职业专门化为荣———的多种情形。
第二,通过程序进行思考,遵循向过去看的习惯,表现得较为稳妥,甚至保守。程序是自治的,在其内部的一切活动(包括思维活动)都被视为“过去”,〔35〕这才可能被认定为是有效的。法律程序的自治,要求我们只在程序内进行思考和判断。之所以这样,是程序自身必要性决定的———对立面的设置以及两造竞争就是为了排斥任意性,促进理性选择,形成法官稳妥的结论。因此法律思维的重要特点就是法官习惯于在两造对簿公堂的状态下听取不同意见,取得兼听则明的效果。而这种兼听则明的效果是指从对立的意见当中找到最佳解决方案,通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定,〔36〕这种效果并非是任何人都可以领会的中庸之道,也不是无原则的妥协而形成的所谓平衡,而是指只有经过专门职业训练后形成的法律家的特有的资质———用柯克的话来说就是技术理性。〔37〕
法官对待法律的态度也是这样,只承认既定的规则。为了阐明法官的保守性,许多思想家甚至把法官看作是法律借以说话的嘴巴。〔38〕判例制国家遵循先例的原则被当作是尊敬前辈、传承经验的最好方式。而法官的保守性格恰恰与法律内在的品质———稳定性有着天然的联系。法官的这种稳妥有时表现为遵循业已形成的传统价值,因而,其思维总是向过去看,不求激进,甚至还表现为比较保守。〔39〕这对于一个健全的社会,是一种必要的调节器和安全阀。因为任何社会的进步都是在激进与保守这两种势力的平衡中得以发展的。
第三,注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感因素。通常来讲,法律家的思维方法总是坚持三段论推理方法,但这并不等于说法律家的论证都要求机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑主要是基于这样的必要:对法律决定的结论要求合乎理性地推出,应当对决定理由进行说明和论证,从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的,即具有了说服力。“法律推论不可能得出‘放之四海而皆准’的必然结论。因此,法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其代理人自由地进行对抗性议论的程度”。〔40〕
这里的“情”指情感,是与逻辑相对的概念,不是指道德意义上的“情理”。我国有两句相互矛盾的俗话叫“法本原情”和“法不容情”,它们显然是法与情〔41〕之间复杂关系的写照。由于法律与道德及宗教所具有的性质与作用上的某些共性,决定了法律思维与道德(宗教)思维也有许多相同或相似之处。所以在法庭上人们(甚至律师与法官)不得不考虑某些情感评判。法律思维在这个问题上难以确立一个绝对化的基本原则,是法不容情还是法本原情,中国古代法基本上是法本原情的。〔42〕正是因为法律与道德在中国的过于密切的结合,才出现法律的非形式化、非自治化,进而法律事业落后。
虽然法律思维并不绝对排斥情感因素,但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动,而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动,因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法律家也拥有情感并捍卫情感,但是都需要在法律规则的范围内,在法律术语的承载下来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中并非完全排斥情感因素,鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克(在多数人在情感上都会憎恨他并希望他败诉)放弃诉讼请求,〔43〕兼顾了逻辑与情感。但是如果让包拯或海瑞来审理此案,他们或许只考虑这样的道德家式的推论:安东尼奥是君子,夏洛克是小人;情理决不容忍小人得逞,所以,应当判君子安东尼奥胜诉。尽管结果相同,然而案件解决过程中几乎没有法律的影子。
法律家的专业逻辑与大众的生活逻辑之不同,还在于思维中的情感因素的份量。之所以需要程序,就是为了克服管理与决定的人情化。在中国法院向媒体公开庭审全过程这一现象的背后,可能隐藏着另一个问题,这就是“如何确保对话性论证的环境不被情绪化、防止舆论压力左右法官的推理和心证”?〔44〕
第四,只追求程序中的真,不同于科学中的求真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的,这意思是说,法律上的真实与真相并不是现实中的真实和真相。在生活中,大众总是希望看清真相,这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学家思维是在求真上是一致的。现实中的真与程序上的真可能会是重叠的,即程序上的真等于现实中的真,比如程序中的大量证据最终证明了一个事实真相。但是大量的法律问题,程序中的真与现实中的真会存在距离,或者说是不吻合的。“在具体操作上,法律家与其说是所追求绝对的真实,勿宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断”。〔45〕
第五,判断结论总是非此即彼,不同于政治思维的“权衡”特点。从律师角度来看,他的职业具有竞争性并且是具有对抗性的竞争。〔46〕法官的判决总是会伤害一方而有利于另一方,医生一般不会以牺牲他人来帮助另一人。〔47〕因此程序中或多或少产生对抗性。诉讼的性质要求一方胜诉,另一方败诉,“权利义务对半承担的说法在社会上十分自然,但在法庭上却是纯粹荒谬的理论”,因此它“有时还使得公平也似乎受法律游戏规则的摆布”。〔48〕这是因为法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。正如所罗门王在两个自称某婴儿为自己所生的妇女之间所做的判决一样,〔49〕无可妥协,只能断然决定。英国法学家韦德对此曾有过名言:“司法判决是依法作出的,行政决定是依政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。行政官根据公共利益找出最有利、最理想的答案。……法官与行政官的思维方式是完全不同的,法官的方法是客观的,遵守着他的法律观念;行政官的方法是经验式的,是权宜之计。”季卫东教授也曾谈到法律家与行政官在权衡与妥协方面的区别,他说,“多数法律家不能容忍非公开的政治交易和无原则的妥协,对行政机关的因事制宜的变通裁量也保持高度警惕。这样的态度有时的确难免有墨守成规之讥,在日新月异的当今社会中临机应变也的确很重要,但是,既然行政官僚管理国计民生的权限已经扩张到无所不在的程度,防止职权滥用就成了一个国家长治久安的关键;为此,足以与行政裁量相抗衡的法制尊严绝对不能动摇。”〔50〕
在许多场合,妥协是可能的,但是损失也是严重的———这就是“使法律规定所具有的确定性毁于一旦”,“法律无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况”。〔51〕法律家的结论总是非此即彼、黑白分明的。这尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化,但不会从根本上改变这一特征。
四、法律职业的非道德性问题
西方早有学者著文把律师的职业化等同于律师的非道德性。〔52〕至少,法律家所遵循的伦理与大众所崇尚的伦理是有所区别的,法律家对待道德问题的方式也是有其独特之处的。善于关注道德问题的法理学家朗.Ｌ.富勒曾就律师的职业道德谈到这样一个问题:在一件刑事案件中,律师替一个他明知有罪的人辩护是完全妥当的。非但如此,而且律师还可以收取费用,他可以出庭替一个他明知有罪的人辩护并接受酬劳而不感到良心的谴责。富勒说:“假如被告所请的每一位律师都因为他看上去有罪而拒绝接受办理该案件,那么被告就犹如在法庭之外被判有罪,因而得不着法律所赋给他的受到正式审判的权利……假如他因为认为一个诉讼委托人有罪而拒绝替他辩护,那末他便错误地侵占了法官和陪审员的职权。”〔53〕
尽管富勒讲这番话后他自己也并不认为这会让圈外人士心悦诚服,但作为法律家都会相信律师替这样一位委托人辩护是完全符合职业伦理的。西方有学者提出这样的问题:是不是说律师拥有一种与其他人的道德规范不仅不同而且有时是相冲突的道德规范呢?〔54〕这一问题涉及法律家的职业伦理。
“我们所知道的各种法律(也就是公开宣布并执行的规范)的历史在很大程度上就是各种法律工作日益专门化的历史”。〔55〕法的发展是按照法律自治化方向进行的,它带来的一个结果则是法律活动的进一步的专业化,因而也就造就了专业化的法律家,进而也就出现了法律职业的专门逻辑,即法律家的“技术理性”。
“职业自治的权力通常要求建立在法律职业的特别的知识和专长是独特的,并且完全不同于其他形式的知识的观念之上,因而法律职业的特殊业务能够清楚地区别于其它职业的业务”。〔56〕另一方面,职业法律家的专业化不可避免带来令人忧虑的问题,这就是所谓隔行如隔山、职业病等等,职业法律家与大众之间势必存在一道专业屏障,话语难以沟通,甚至屡遭民间讥讽与戏谑。〔57〕法律职业的非道德性就根源于法律家的专业化。法律家技术理性,使得许多人担心法律家远离民众,缺乏亲和力,变成为“不食人间烟火”者,甚至有悖离人间情理、违反社会伦理之虞。〔58〕“若司法官远离政治、经济、思想、文化等人生及社会多彩多姿之内容,将成为所谓不食人间烟火的法律人。于审判时恪守概念法学之形式论理,固然在形式上已遵守依法审判之原则。但由于忽略法律制度,乃至于法条之目的,仅着重在程序枝叶的事宜,其审判之结果,难保不违背法理念之正义,以及法的合目的性。此外,依法审判乃司法官的义务,司法官之学识与能力所能创造者,以不逾越实定法为限”。〔59〕难怪有思想家说“根据法律处理事物的地方,就丝毫不存在道义的影子”。〔60〕在16世纪甚至有这样一句谚语:“辩护律师不会成为好法官,因为他们习惯于为钱而工作”。〔61〕尽管这些个观点略显言过其实,但法律职业的非道德成份并非不存在。
“非道德性”并不是指违背伦理道德,而是指与道德存在隔阂或不完全相溶;“非道德性”成份也并不是指法律职业的本质性要素,而是附属性、表象性的成份,绝不能把法律职业的非道德性成份等同于对法律职业的整体道德评价结论。那么,法律职业的“非道德性”产生的原因是什么?就逻辑上的一般关系而言,它与法律的特征———法律具有非道德性有关联。川岛武宜曾论述过市民社会中法的非伦理性,他说市民社会中的法与伦理存在着形式与质的严格区别,法只在法的世界,伦理只在伦理的世界,各自分别地存在着。〔62〕他接着分析了法的非伦理性的根源,认为不是别的而正是市民社会,特别是资本主义经济的产物。〔63〕法律职业道德自古有之,但是在今天我们能够归纳出来的却总是“公正”、“廉明”之类的普遍适用于一切官职的道德。〔64〕当今中国法学教育中最缺乏的是职业伦理的教育。〔65〕
其实,在众多的职业道德中法律职业道德与其他职业道德相比最为独特。以医生为例,医生不以牺牲他人的利益来帮助另一人,治病救人是职业道德,这本来就是符合普通道德的。然而,法律职业道德呢?律师或法官在选择解决方案时则必然会在伤害或不利于一方的情况下而有利于另一方。〔66〕前述所谓律师可以为他明知有罪的人辩护,这一职业伦理与普通伦理显属抵触也是一个好例证。另外,还有法官为民解纷不象行政官员那样免费“服务”,而是要收取诉讼费;法官对于犯罪嫌疑人的暴行不得忌恶如仇,而应当保持超然中立进行无罪推定;等等。法律职业有特殊内容的道德要求,而且大都是法律家在法律程序当中必须遵循和实践的。离开法律程序也就不会存在这种法律家特殊的职业道德要求。
因而我们可以分析如下:第一,法律职业道德其实远远不止限于规范中或书上所写的这么几条,其实法律职业伦理渗透在全部法律活动之中;第二,法律职业道德除普通职业道德中共通的要求之外,还包括法律职业特殊的道德,它们来源于法律职业的专门逻辑,因而区别于大众的生活逻辑;第三,法律家的职业专门逻辑包括两部分,一是法律家的“技术理性”,即法律家特有的语言知识体系和技能思维方法,另一部分就是法律职业伦理中的程序伦理;前者属于技术问题,后者属于伦理问题;第四,法律职业特殊的道德要求是表现法律职业道德的个性方面的那些内容,因为它们主要表现在法律程序中,法律职业伦理的绝大部分内容都与法律程序有关,所以我们可称之为“法律家在法律程序内的伦理”,〔67〕以下简称“程序伦理”。程序伦理是法律职业伦理的主要构成部分。
关于法律家伦理的“与众不同”,恐怕在中国其程度会更加明显。费孝通于40年代在一篇题为《无讼》的文章中谈到乡土伦理与司法伦理之间的严重冲突。他谈到这样一个案例:有个人因妻子偷了汉子打伤了奸夫。在乡间这是理直气壮的,但是和奸没有罪,殴伤却有罪。他说“如果是善良的乡下人,自己知道做了坏事决不会到衙门里来的。这些凭借一点法律知识的败类,却会在乡间为非作恶起来,法律还要去保护他。”〔68〕他说,在现代都市社会中讲个人权利,法官不是在分辨是非,而是在厘定权利,因而“一个法官并不考虑道德问题、伦理观念”。〔69〕这样看来现代法治是很难溶入中国乡土社会的,因为法律家的伦理与普通伦理,尤其是与中国乡土伦理的确存在很大距离。讼师在古代受到蔑视之事实,并非完全是因为讼师与律师有区别,它固然与讼师的劣行、恶行有关,但主要还是因为作刀笔吏的行当不符合中国传统的伦理。
五、法律职业伦理的意义
法律家程序内的伦理并不是指要求在法律程序中做合乎普通伦理道德的事。而传统的中国法官却相反,比如明代著名法官海瑞断案斟酌标准中有“与其屈贫民,宁可屈富民”等等口诀,〔70〕它是程序外的伦理,超出程序内的伦理,不属于法律职业伦理的范畴。中国法传统告诉我们,法律的形式化程度很低,法律与伦理等事实因素没有被区分开来。一个人把房子卖给另一个人,后来,因为穷困潦倒,这位出卖房子的人又找到买房子的人,想住房子。如果买房子的人拒绝考虑这位老式的中国人兄弟般的帮助的愿望,传统的法律精神就会被打乱。于是,已经贫困的卖房子的人作为一个未付租金的房客而住进了房子。〔71〕韦伯举这一例,是为了说明传统中国法律精神与资本主义社会结构及运行方式是格格不入的。韦伯所举例子如果按照明代著名法官海瑞断案斟酌标准中的“与其屈贫民,宁可屈富民”,那么财产法、契约法等都得服从伦常斟酌标准,它们的执行都被打了折扣。在这样的情况下,既便是制定得良好的法律也就不再是真正的法律了。与其称之为法律,不如称之为伦理更贴切。
当代法官仍然如此,比如在某老年夫妇离婚案中,一间房子依法律理当判给男方,而女方则离婚后无处安身。法官出于道德考虑,判决将房子一分为二,一人一半,事后双方都没有来法院“闹事”。〔72〕但是,此案判决并非依程序伦理。此案判决符合了大众的道德观念和标准,属于符合普通伦理的行为,因此“没有来法院‘闹事’”说明判决结果被接受。当法律与情理相矛盾时,则“舍法”是理所当然的。此案法官本质上忠实地遵循了海瑞式的中国传统的审判与解纷方式,而且有着深厚的文化基础和广泛的民众基础。我们相信至今为止,人们会对此案的法官及其做法会致以赞许和肯定。这就是中国法的“形式化”〔73〕要素严重馈乏的一个具体表现。要是把这样的做法略作放大,我们还会发现更多更重要的类似的情形。
法律职业伦理对于法律职业是十分重要的。韦伯在论述近代专业化官僚产生的时候说:“近代官吏团体已发展成一支专业劳动力,经过长期的预备性训练后有专长。并且近代官僚集团出于廉洁正派考虑,发展出一种高度的身份荣誉意识,若是没有这种意识,可怕的腐败和丑陋的市侩习气,将给这个团体造成致命的威胁。没有这种廉洁正派,甚至国家机构纯粹技术性的功能也会受到威胁。国家机构对于经济的重要性,一直在稳步上升,尤其是随着社会化的扩大,这种重要性还会得到进一步的加强。”〔74〕这种身份荣誉意识就是一种职业道德。这段话完全适用于法律职业———如果没有法律职业伦理,那么法律家纯粹技术性的功能也会受到威胁,甚至更为可怕。因为法律家的职业技术是一种有意识地排斥道德与政治等诸种法外因素的所谓人为理性或技术理性,其中的道德含量很低。更何况,律师与政府官员不同的是他们直接面向委托人收取费用,他们的法律知识与技术通过法律服务市场的交换关系,直接兑换成为货币,这又给许多业内外人士的担忧雪上加霜。这就使业内外人士更关注职业伦理。所以我们完全有理由把是否存在法律家职业伦理〔75〕当作法律职业产生与存在的标志之一。〔76〕
西方律师业发展的早期,就已经意识到职业伦理的重要性。比如律师应当给予穷人提供免费服务的慈善行为,这后来发展为律师的职业伦理进而演变成为现代法律援助制度。〔77〕也正是因为律师职业受到大众批评或讥讽,才促使律师界奋起捍卫自己职业的声誉和尊严。例如,16—17世纪西班牙律师在受抨击之后,他们提出要在律师界建立起一个职业法典,并将“出身卑贱低微”的开业者从律师界清除出去。〔78〕在另一些欧洲国家,也存在着法律职业与社会精英结合的历史事实,比如16世纪英国律师学院成为贵胄子弟的时髦学校,绅士们总是在律师学院占重要地位;律师学院不仅传授法律知识,“也严格教授礼仪举止和上等人的行为方式”。〔79〕当时的教育理论认为理想的世俗文职官员的教育应该包括人文学科和法律学这一点保证了律师界的良好形象和声誉。当然历史上也存在“代理人”这种“低级人物”与御用状师等高级法律职业的区别,他们也被蔑视排斥。〔80〕这种情况的出现,一方面是必然的,另一方面也是必要的。从客观效果上来看,至少可以让律师界通过这种蔑视与排斥的过程形成某种职业荣誉的评价标准。欧洲早期律师界对出身门第以及对律师内部的分层次等级,其实这种重视个人成长背景以及对执业环境与活动领域关注的做法并非没有可取之处———当然是指注重他们是否经过一定年头的正规的法学院教育的资质,以及专业实践训练的声望业绩。
勿庸置疑,无论律师抑或法官,在法律活动促进法律家集团形成之前,其内部就已经酝酿着一种职业的荣辱感,进而发展为一种传承后世的法律家职业伦理,它从集团内部维系着这个团体的成员以及团体的社会地位和声誉。它可能是对职业病进行某种弥补和矫正的一帖良方,就此一角度而言,法律家的程序伦理有了更重要的意义———使技术理性中的弊端得以平衡与克服。比如律师可以为其明知有罪者辩护,但又有依法维护委托人的合法权益、特定情况下允许拒绝辩护等程序伦理作相应限制。又比如,律师职业特点决定了它自然存在着为谋取经济利益的竞争,这是法律允许的,但是有一条律师职业伦理是限制其竞争的,这就是不能以广告招徕顾客。〔81〕再如法官凭借其审判技术对事实与法律进行推理和判断,如果没有认真听取双方意见、判决说明理由这样的程序伦理来约束,则审判的权力会被滥用。在许多情况下,法官判案并不是凭法律条文、程序或原理,而是凭良心。足见伦理的作用总是在细微而关键处显示其价值和力量。法律家专业技术与职业伦理,这两方面也就是才与德的关系,两者对于法律家无疑是不可或缺的。古往今来对各种职业人都有德才兼备〔82〕的要求,这是有它的深刻道理的。
让我们再来考察中国的律师制度。清末修律运动中效仿西方典章制度而引进的律师制度,并不具有司法民主的社会条件和司法民主的精神,相反在形式上,律师却极容易被混同于为社会所不屑甚至不齿的“讼师”、“讼棍”之类,因而产生更糟糕的情况———有学者称之为双重危险:一是与中国传统法律文化格格不入而遭到排拒;二是丧失现代精神而发生实际蜕变。〔83〕律师在中国产生的历史背景对于中国律师制度的命运几乎是决定性的。以后不同时期出现的对该制度的不正确处置和冲击只不过是这种命运的以不同的方式而产生的自然延续而已。〔84〕然而,律师在中国近代以来的命运,一方面取决于中国特有的历史文化背景,另一方面也取决于律师职业本质上的“非道德”成份。
透过现实来看,当今中国律师职业是个令人爱恨交加的职业。由于制度的不合理设计导致律师队伍鱼龙混杂,律师素质参差不齐,尤其是律师的职业道德素质令人担忧。〔85〕许多自学考取律师资格的人并没有经过法学院专门职业训练,即使正规法学院学习的学生也缺乏职业伦理教育。80年代初以来,为了追求数量而不顾质量地扩充律师队伍,在今天来看是十分有害的。中国目前活跃在基层或小城镇的许多律师的素质是令人担忧的,即使是某些较大规模城市的律师事务所里的律师,其素质也接近于或甚于某些法律谚语所描写的程度。
总之,法律职业除了要加强其职业技能专长即业务能力之外,需要有相应的职业伦理来匹配,需要通过职业伦理来保障其职业技术理性中的道义性成份发挥到最高程度;还需要通过职业伦理来抑制其职业技术理性中的非道德性成份,克服其“职业病”,使之控制在最低程度。
孙笑侠篇三:分享 | 孙笑侠：法律人的人间烟火
今日大案：【头条】重镑 | 最高法院民商事指导性案例司法应用年度报告(2015)
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【四条】分享 | 孙笑侠：法律人的人间烟火
孙笑侠：法律人的人间烟火
作者：孙笑侠
来源：法大人
转载自公众号“法治力量” 2016年4月14日
【导读】本文是孙笑侠教授在复旦的讲座全文。法律是什么？学法律到底为了什么？法律对于我们的生命而言意义在哪里？法律人面对的是什么样的“人间烟火”？
法律这个学科也好，法律人的职业队伍也好，是有很多问题值得我们反思的，所以今天我就是来“骂”，但我也没有很好的词来“骂”，没有确切的词汇来“骂”法律、法学、法律人，我是要从一个现象到一个法学的特征，再到一个人物，分这样三段，来谈一下我的体会。
我不愿意站在一个教师的正面角度，而是从一个学科之外的人、一个法学的门外汉，来看法学，希望能激起大家对这个问题的思考，进而给大家的就业、从业做一个准备。
这其实是个痛苦的话题。有人会问，我要批评法学，批评法律人，这不是挖苦法学、挖苦法律人吗？但其实我们挖苦法学、挖苦法律人，并不是为了否定它，而是要以此来掌握自己的命运。
我想引用一位德国哲学家的话来告诉大家，“人如果把命运掌握在自己的手里，就能够驾驭痛苦，并能在痛苦结束之后，像神灵一样，获得醒悟。”看看我们将来在多么长的时间里，能够醒悟呢？
首先，我想讲一大堆的现象。我们法律人，一生都会被人间烟火笼罩，法律人最可悲的事情，就是不能像人文学院、教育学院或哲学学院的学生一样，因为我们每天面对的都是丑陋。
最近有一部日本电视剧，第一集点出了一个命题：法科学生从第一堂课开始直到终生，都要面对丑陋。已经工作的法官说，这个社会的人们，似乎把最不开心的事情，最痛苦的情绪，都宣泄给了我们，当律师也是一样，所以我们会被人间烟火笼罩，终生面对丑陋。
我们经常会提到一些大词：正义、秩序、公平、人权等等等等，我们关心的是春秋大义，可是与我们打交道的真实世界充满了凡俗琐事，除了衣食住行之外，还有我们的职业所面对的人身、物权、义务、债权、债务、惩罚……所有这些，都是琐碎的。
从法学历史的角度上看，除了极个别的年代，在漫长的500多年的法治历史中，法律人不断地受到挖苦。
“诉讼孕育了律师，律师滋长了诉讼”，“辩护律师不会成为好法官，因为他们习惯了为钱工作”，甚至还有“没有律师，就没有争讼；没有争讼，就没有代理；没有代理人，就没有欺骗；没有欺骗就没有警察，没有警察就没有监狱；没有监狱，就没有犯罪；没有犯罪，就没有法官；没有法官，就没有偏袒；没有偏袒，就没有贿赂……看看，都是该死的律师造成的。”
“500年来，总共只有一个律师上天堂，所以他住的很宽敞。”
美国一个名校的校长，去世后升入了天堂，但是他在天堂住的地方非常小，他很不满意，就去找圣彼得，因为圣彼得是掌管钥匙的，校长说：“怎么给我的房间那么小，给我个大点的行不行？”圣彼得说“不行”，校长问“为什么我的那个邻居住的那么大？”
“人家是律师呀”“律师怎么在天堂的房屋就比我大呢？”“因为500年来上天堂的律师就只有一个呀。”所有的这些都是在批评我们法律人。
我们要面对的是什么样的人间烟火？
霍姆斯曾于1886年在哈佛毕业典礼上发问：“我们辛辛苦苦的研究一个枯燥乏味的专业性制度，热衷于保护商人和当事人的惯例以及关注贪婪地利益之间的乱哄哄的冲突，这些东西如何能构成我们的一生呢？”
这个问题提出之后，并没有引起很多人的同感。但是现在来看，众多法律人都在议论这个问题，就是我们的法律、法律院校、教授对于自己的一生应该怎样度过，都会有攀比。
当与他的高中同学比较时，他发现高中同学过得比他好比他开心，这是什么原因呢？我们要面对的是什么样的人间烟火？
中国法律人在案内要考虑案件本身的难度和压力，案外要面对各种干扰、风险、诱惑和陷阱。
从各个领域看，司法官办案领导要批示、行政化、民意的骚扰、媒体的聚焦和人际情面，律师的三难不仅没有解决还加重了，非讼律师到了写字楼成了打工仔。有位记者问法官，办了这么多的案子，你能承受得了吗？
法官说，“我现在也去看看心理医生，放松自己。案件的审限非常严格，我会失眠，精神压力很大。风险在哪里呢，首先案子不能办错，其次法官都会遇到危险，家人都会害怕，最难过的时候甚至想过辞职。”
说到辞职，从2008到2012年，中国地方各级法院受理案件，数量突破5600万件，2013年案件总量1200万件。中国法官的人数是19.8万人，约占法院总人数58%，法院中42%的人是不办案的，案多人少问题突出。
有的法官每年要办200个案子，多的甚至要办400个。简单总结法官的压力就是：案多人少，工作压力大；群众期望高，心理压力大；还有无形的压力，要平衡，要息诉。
2000到2005年，全国各级法院共有14000人离职，根据最高法2011年发布数据，这三年中，全国基层法院流失的法官8000多人。广东省五年来调离的辞职的超过1600人，光是上海高院，13年就有70人辞职。
我认为，这些现象是法学的本身特性所决定的，不是中国今天司法现状太糟糕了，而是法学学科固有的特点，我将其称为学科与红尘的关联度。
全国各地的法学院发出的吵吵闹闹的声音，要比人文学院的少得多，法学院的教授看书的少，写的书多，我们看的书比自己写的都少。根据去年统计，全国有635家法学院，招生人数无法统计，还有很多未在教务部备案，无法统计毕业生总人数，但其数量肯定是超出我们的想象的。
500多年来，有太多的人不愿意学法律
500多年来，有太多的人不愿意学法律。其中成为名家的人数可以统计。
举几个例子：彼得拉克，博洛尼亚大学法学院攻读法学，父亲去世就从事了文学创作。据说但丁也是学习法科。
哥白尼，博洛尼亚大学法学院毕业，后来转学的医学科神学，最后从事天文学。培根、笛卡尔、费马、莱布尼茨、歌德、格林兄弟里的弟弟、巴尔扎克、舒曼、马克思、福楼拜、柴可夫斯基、莫泊桑、列宁、卡夫卡、马尔克斯、金庸、海子他们都曾是法科学生，但都转行，从事了其他行业。
看下面两幅图，第一幅是正义女神在天堂解决纠纷，第二幅是一个律师，手里拿着一包贿赂的财务，同样是法律人，为什么会有这种差别的认识和相反的形象？
我们来看看林语堂对各个学科的评价：科学是对生命的好奇；宗教是对生命的崇敬；文学是对生命的敬叹；艺术是对生命的品味；哲学是在有限了解基础上对生命的态度。
而唯独没有法律。法律是什么？法律的意义是什么？如果从以往的历史看，法律的意义在于：为权力而斗争，建构制度性秩序。法律相对于我的生命而言他的意义在哪里？是不是对众多生命的维护呢？这听起来很崇高，那么现实是什么样的呢？这么说，法律很有意义，那么有意义的东西有趣味吗？
林语堂非常敬佩胡适，因为他追求意义，但林语堂对他又有些不屑，因为他活得太累太没有趣味了。如果用它来评价法律，那么起码有一半，就是有意义。
但是有没有趣味呢？不关心意义的人，他就更加没有趣味，连意义都不关心，就更没有趣味了。
仔细分析法学我们会发现一些现实的特点：首先，与诗歌、文学、历史、自然科学相比较，我们这个学科有世俗性，它要关注社会世俗生活，而文艺是脱俗的；
第二，法学对政治、国家和权力是很依赖的，有依赖性；第三是保守性，要以过去的规则为依据，过去的证据作为事实证明的前提，向过去看；
第四是封闭性，它是一种规则的学问，排斥道德、社会、政治和文化，需要自己建筑，去进行概念的分析、解释和推理，知识体系相对封闭。
法律思维的特点就是请求权，法律人想问题就是权利在哪里，有了权利概念就能进行法律关系的分析。
举一个案例，一个老翁带着小狗在陋巷散步，对岸另一人骑摩托车蛇行于陋巷，撞死了小狗，撞伤了老翁，问请求权基础在哪里，如果交给居委会大妈，狗买回来多少钱，5000块，看病3000块，总共8000块，结果是一样的，而分析方法是不一样的。这里有两个请求权基础：第一个是物权，第二个是人身权，两种法律关系是不一样的；
第三，向过去看的习惯，案件的证据是当时发生的，规则是过去制定的；
第四，程序优先，法律人在解决纠纷前，先思考程序进入了没有，程序没有进入不谈实体问题；
第五，注重缜密的逻辑，我们纠结于情与法的矛盾，当然要先考虑法，根据逻辑，情有四种，情理，法律吸收了，情节，法律也吸收了，而情感和情面被法律排斥；第六，追求程序中的真，程序中重构事实真相，法律人受到诉讼法的限制，真实世界的真不是程序中的真，我们追求的是程序世界的真；第七，判断的结论是一刀切的，你不能说又真又假。
法律人的思维是法律人要坚持的，那外部人怎样看？第一，摆弄概念，钻牛角尖；第二、权利就是利益，功利主义；第三，刻板、保守、权变不足，马英九的父亲认为法律权变不足，两个人吵了三十年；第四，注重程式，形式主义；第五，总讲逻辑，不讲情感，不食人间烟火，政治家总用来批评法官，现在群体事件这么多，为什么不多搞点调节；第六，较真，太爱辩论，但又不穷尽真相，找不到证据就只能按照诉讼规则来判；第七，搞一刀切，看我们的行政官员处理事务多么灵活，一些政法委的领导在法院讲，摆平就是水平，不要一刀切，摆平就好；第八，好胜好辩好斗，极目远望，好胜好辩好斗几乎都是法学院的。
当年马英九学法律就遭到父亲反对
台湾大学法学学士、哈佛法学博士马英九
那么法律人面临哪些人间烟火呢？这就包括了衣食住行、爱恨情仇、功名利禄等等。而法律的内容是什么？
无外乎四点：第一，概念，法官办案、律师辩护全靠概念，第二是规则，第三是法律原则，第四是法律方法。所以法律人会变得守经有余，权变不足，其他领域老师在课上基本不说。
这就引出另一个问题，当年马英九报考台大法学院，遭到父亲反对，他父亲认为，法律人司法性格太强，守经有余，权变不足。马英九在一本书里将答复父亲的内容讲出来，“近代中国积弱不振，跟法治不彰关系重大，非过正不足以矫枉”。
马英九至今认为自己是对的。这个问题又引出了另一个矛盾，法律人必然要踏入红尘，面对丑陋，我们笼罩在人间的利益纠纷当中，我们称之为现实主义，另一方面法律人又要坚守规则，秉持独立，坚守正义，称之为理想主义。
法律人的矛盾在这两个方面形成了对照。如果我们学的是这四样东西，只有规则，那么就近乎是空壳，而空壳中别的东西都有了，就会变得非常饱满，这些内容是帮助我们去解决法律人如何面对人间烟火。
我们说不能机械地使用规则，我今天下午给法硕同学上课，讲了李慧娟的案件，李慧娟办了一个案子，原告和被告签订合同，关于玉米种子的购销，就价格发生争议，如果按照《种子法》是市场价，如果按照河南省种子条例，是政府指导价，李慧娟合同法、诉讼法都学得不错，规则秩序掌握的很好，她说，根据上位法优于下位法，我们要适用国法，这个判断不错，但落实到判决书出现了误差，她写道：河南省种子条例自然无效。
河南省人大要求撤销她的审判员职务，她认为自己很冤枉。最高法院答复将其解救。这个例子说明，不要以为判断是精确无误，就一定会产生好的效果，规则得出的结论是逻辑的，而“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。
通过逻辑得出的结论不一定有好的效果，我们国家的宪法没有规定，法官可以对抽象的规则进行司法审查，他没有资格审判人大的规则，这是个宪法问题，我们不能通过机械地使用规则，认为这就是对的。
前夫和后夫所生的子女都来抢母亲的遗体，想和爸爸葬在一起，那么没有规则规范，应该怎么办？我们要食人间烟火，那么民间是怎么规定呢？
民间一个习惯是汉族人多数赞成的，民法有可分物与不可分物，遗体不可分，但骨灰是可分的，法官最后判决，骨灰对半分。我说的食人间烟火，就是要了解生活，了解真实的生活。
再举一个例子，有个人恶作剧，因为他家太坏了，一个邻居知道他家要在新房里结婚，在他家的新房里打一个大洞。邻居的丈夫去世了，就在他家的新房里烧纸。
小伙子气坏了，告到法院。法官要去寻找些民间风俗。每个中国人都知道在洞房烧冥币是对人的侮辱，这样的作为是极其恶劣的。
法官就去寻找风俗习惯的根据，法官通过特定的法律方法，习惯的运用方法，将民间习惯作为推理依据，认为烧冥币构成侵权，应承担精神赔偿。
再看一个例子。有个病人经过多个医院检查都认为他长了一个肿瘤，医生粗心大意将其甲状腺当肿瘤切除，为什么会发生这样的错误呢？因为病人的甲状腺长错了。
医生认为病人也有过错。医生一方认为，适用过错相抵原则，病人不同意。病人认为长错是事实，但不是过错。
如果仅仅机械地理解过错相抵显然解决不了，因此要了解医疗规律，他告诉我们不能机械地使用规则。病人严格的法律过错不存在，但从法律目的看，是为了减轻侵害方的责任。
机械使用法律会抠字眼，忘记了真实的生活。机械使用规则，崔英杰杀死城管，毫无疑问，他完全承认。城管要没收他的三轮车，五分钟后，他拿菜刀问城管三轮车哪去了，城管说已经移交，他拿起菜刀将城管杀死。崔英杰显然是故意杀人。
律师经过多方走访，发现崔英杰外来务工，在北京没有任何生活来源，只有靠卖馄饨来维持生计，他有一张财产清单，一家三口，三双筷子，三只碗，一只铁锅，一床被子，三件衣服。
这张清单感动了现场所有人。法官也很认可，本来是可以杀的，但人间有疾苦，所以判了无期徒刑。这类的案子很多了，就不多说了。
《辩护人》剧照
有些人间烟火是我们排斥的
法官也好，法律人也好，光有规则还是不够的，还要有人文价值观。比利时一名女子从阳台上掉下来，摔成重伤，一名男子路过看见，对她洗劫一空。
当他走了几步后想起来，这个女子会不会伤势过重死掉，他就打了电话报了警。街头监控将其录下。警方将这名报警的男子抓起来，指控男子是抢劫犯，但是法官判决无罪释放。
大家认为法官很有意思，不根据规则来判。中国法官都很依据规则，如彭宇案，街头的助人为乐完全按照法律判。我们的一些法官总是在抠字眼，谈规则时忘记了人间烟火。
这个案件的法官认为，每个人的内心深处都会有脆弱和阴暗的一面，对于拯救生命而言，抢劫财物不值一提，虽然单纯从法律上讲，我们不应因一个人的善行豁免他的罪恶，但如果判决他有罪，对于整个社会的秩序，会产生负面影响，我宁愿看到下一个抢劫犯拯救生命，也不愿看到奉公守法的无罪者对他人的苦难视而不见。
法律人要食哪些人间烟火呢？有些人间烟火是我们排斥的，有些是我们要食的。复旦的本科教育就体现这样一种精神，无论你学法学还是生命科学等，本科学生都有六个平台让你自己去选，这个平台上所有人间烟火都在其中，社科、人文、自然科学等。
另外，这几年我特别给大家推荐，我们学法律的人不是仅仅去打官司、指控犯罪，我们还要为各行各业服务，掌握行业知识很重要。我们要学习行业法，我们要懂经济、政治，懂医疗，懂能源、新闻、教育，这些对于我们的法硕研究生尤为重要。
第三个就是社会阅历，每位毕业的同学回母校时，一定会告诉在校生，社会阅历太重要了。社会阅历是大人的学问，小孩子是学不懂的。人大法学院招收了一名13岁的本科生学法律，我向他们的院长打听了，我认为这有风险，大学毕业才17岁，怎么过得了这个门槛。
法学是成年人的学问，成年人学了可以触类旁通，可以领悟真谛，法学不是字面上的，是有真谛的。我们究竟有哪些阅历经验呢？我归纳了一些，跟大家一起讨论。
首先，有生活常识，但不世俗琐碎。第二，懂人际关系，但不事故，不钻营。我们经常说情商，情商是客观的，但用在哪里，就有价值偏向。如果将情商用在为公众，就是好的。
例如，有位法官调解交通肇事，总是调解不成，这次法官思考了一下，到底什么原因调解不成呢？第二天调解前，他找肇事司机说，天这么热，你去买两瓶矿泉水给他们，司机赶紧去买水给受害者和她的律师，结果这次就调解成了，这就是懂人际关系。
第三，问人间疾苦，而不糊涂寡断，要有同情心、同理性。在中国，我们常讲同情心，但是同理心是不是每个人都有呢？同情心不同于同理心，我们要对人间疾苦去了解、去体验，有体验就会有同理心了。
但是法律人，光有同情心是不够的。我们说贤明，贤就是有良知，明就是有判断力。一个法官光贤就是糊涂虫，他要有判断力，因此，法律人既要问人间疾苦，又要有判断力。
我们要常怀正义法感，每个人都有法感，都有正义感，但是法律人最容易偏执，以为正义掌握在自己手里，那就太自负了。法律人特别容易好胜好辩，是不是我们以为自己是最掌握真理的和正义标准的？
霍姆斯大法官
法律人需要什么素养
法律人需要什么素养呢？法律知识技能、职业伦理素养、人生阅历经验。
讲到这里我就要引出一个人物了，这个人物是民国时期的著名的法律人，东吴大学法学院院长，吴经熊。
当年他22岁，与世界上最顶级的法学家成为了忘年交，他们是霍姆斯、卡多佐、庞德和斯塔姆勒。他出生于宁波，六岁接受启蒙教育，1916年进入沪江大学，不久转入北洋大学学习法律，1917年转入东吴大学学法律。
1920年进入密歇根大学法学院，第二年发表论文于Law Review，他将论文寄给了霍姆斯，霍姆斯收到了他的信，还未收到论文，他不知道作者是谁，就回信说，你的信我已经收到了，但论文还未收到，等我收到了再给你些鼓励的话。
吴经熊收到他的信，觉得很惊喜，大法官居然能给我回信。过了一个礼拜，霍姆斯又来了一封信，说非常抱歉，我误解了，我以为你是个初学法律的人，让我来给你指导，没想到你是这么成熟的学者。就这样不打不相识，他们成为了忘年交，直到霍姆斯去世。
1921年，吴经熊毕业，这期间他结识了霍姆斯、卡多佐和庞德。1922年游学欧洲，从事哲学与法律研究，结识了斯塔姆勒。1924年回国，出任东吴大学法科教授，1925年出任上海特区法院院长，并兼任东吴大学法学院院长。他的故事值得我们去阅读。
首先，吴经熊有他的一技之长。对我们同学们，专业学习，理智创造很重要。他比我们多一个理智创造。他的知识结构很宽，但又有一个学科很精专，我们同学则很难将两者结合在一起。
他的特长是财产法，非常精专。他说没有什么比理智创造更为愉快的，一个人在理智创造中会忘乎所以，忘记自己生活在不幸世界的不幸的地方。什么是理智创造呢？就是创新。
这种创新是经过深思熟虑的，经过传承的。第一，是他的文章，在写中国法律哲学时全身心的投入，会得到）一种愉快。第二点是志向，他22岁时在巴黎，他说作为一个中国人，我要拯救我的国家，启蒙我的民众，振奋我的民族，跟上时代的步伐。
后来他又写到，本世纪将目睹世界最古老的国家再生，一个中西联姻的婴儿诞生了，我将发挥作用。这是志向决定生命的作用。第三，是做人、做事、做官很清白。
他写道：1927年，是我的名望如日中天的时候。他在上海当法官。美国的报纸都说中国出了个所罗门王，就是说中国法律界出了一个伟大的法官，他拥有了国际声誉。
一天，他的姐姐说收受别人的钱财，帮别人办事有什么不对的呢？这遭到他的激烈反对，他说，一个法官必须认认真真的保卫他的贞洁，带着一颗圣洁的心饿死，也好过被肮脏的心撑死。
后来有人评价他是天生虔诚的人，他置身于世俗的喧嚣，却怀有天堂的安宁。当一个人心灵强大了，才是真的强大。第四，是他的爱心。第五，是愤怒。拉德布鲁赫曾说，法律人的内心总是潜藏着一股怒火。常怀着一种愤怒，是正义感吗？
正义感要区分为两种，一种是为了个人，另一种是为了受害者和法律本身。吴经熊先生就是如此。我们要鉴别这种怒火来自哪里，是自己还是他人。
我们的怒火，能不能化成我们的职业本领，吴经熊先生也有怒火，但他将之化为了手中的法槌。第六，是谦卑。
他说，我潜伏着某种意识，每当我判一个人死刑，都向一个人的灵魂祈求，祈求他原谅我，我这么做，是因为我的职业，而非我的意愿。只有那些有内疚之心的法律人，才是好的法律人。
做人要不要做世俗的人
接下来，我要跟大家说，我们学法律，学的是世俗的学问，那么做人要不要做世俗的人？英国的教育，在中国是博雅教育，在复旦是通识教育。从修业看，是德式的专业教育。
德国的教育是科学主义的教育。修业和做人是两方面的，我们所修的专业有点世俗和痛苦。做事和做人是不一样的。
做人第一，修业第二。我们辛苦的磨练在世俗的烟熏中打拼，是否构成我们生活的全部呢？
如果我们不修炼自己的内心，你只会从第一反应体会到极度的不平衡，但是一旦了解到辛苦对于整个人生的意义，我们迟早会感激，我们在年轻时被迫的辛苦，他让我们踏实、感激，让我们积累更多的人生经验，只有把年轻的心灵放在辛苦中磨练，才能增强心灵的韧度。
年轻时的吴经熊认为，尽管我获得成功，但心灵仍觉得不安宁。那么他是怎么协调的呢？他评价霍姆斯说：在智慧上，你是位年长者，但在精神上，你是年轻人。
我们怎么样在精神上保持自己的年轻。吴经熊将霍姆斯和莎士比亚做比较，他们都是把对细节的掌握和内心的经久渴望结合起来。理想不是空洞的，不是在庙堂之上的。
理想就是一座山，也是GPS，有的人想结束自己的生命，是因为他感觉到迷茫，因为他没有理想。抱有一线理想和希望，能够让你活下去，因为理想是黑暗中的一线光明。
法律人的人生是怎样的呢？怎样才有意义？法律人如果是为小己，则痛苦积增，为群利，则乐趣无穷。怎样才能有意义又有趣味，这需要我们自己去把握，去感受。
最后用我经常说的一句话：用高贵的灵魂处理凡俗的事务，最后的结果一定是美好的，哪怕长夜漆黑，也将升起太阳。谢谢大家！
昨日大案：
【头条】谏言 | 法官“员额制”之困：矛盾叠加，精英淘汰，或成司改鸡肋？
【二条】呼声 | 抵制中国化工集团巨资并购“先正达”，前化工部长等人联名向国资委发出质询书
【三条】洗冤 | 吉林一杀人案决定再审4年后无任何进展，喊冤者已刑满获释
【四条】时评 | 为法庭立“规矩”，更要为法治寻共识：《人民法院法庭规则》 六大变化
促进法治推动公益洞悉法律品读大案大案
