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违章建筑的认定篇(一):违章建筑的认定
1、无证房并不等同于违章建筑
有可能符合违章建筑特征，也有可能最终无法认定为违章建筑，在没被认定为违章建筑前，谁也无权认为无证房就是违章建筑。
什么是违章建筑？回答这个问题很难，有个基本概念：违章建筑是指在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或违反建设工程规划许可的规定建设，严重影响城市规划的建筑。
2、法律没规定无证房不予补偿安置
裁决书如果下结论无证房不予补偿，这是错误的。国务院〈〈城市房屋拆迁管理条例〉〉只规定，拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿。没规定无证房不予补偿，问题关键是对无证房性质如何界定及其有无界定，如果对无证房未作任何结论就强制拆迁了，产生了要求赔偿损失的权利。
3、把无证房界定为违章建筑程序法与实体法几项规则
a、先了解一下我国事关违章建筑规划建设几个重要立法：
1984年1月，〈〈中华人民共和国城市规划条例〉〉颁布实施；
1990年4月1日，〈〈中华人民共和国城市规划法〉〉实施；
1993年11月1日，〈〈村庄和集镇规划建设管理条例〉〉实施；
2008年1月1日，〈〈中华人民共和国城乡规划法〉〉施行。
b、违章建筑认定的几项原则
（1）法不溯及以往原则。也可扩充至行政时效原则这是我国法律制度基本原则之一，也可扩充至行政时效原则。一项建筑形成于70年代，在当时很少的手续就可建成，如果用现在法律要求分析可以归为违章建筑，这显然不行，所以，必须结合建筑物形成时法律规定确定合法与非法。
（2）教育为主，处罚为辅，宽严相济。有些建筑虽未办手续，但很早形成，对他人利益没什么影响，甚至在一些收费中把该部分面积算进去了，再作为违章建筑于法于理均不符。
（3）程序正当原则。这是行政程序法的基本原则和核心原则。也就是说认定及拆除违章建筑行政主体所遵循的步骤、所采取的手段必须合法的。
4、 拆迁中认定违章建筑作法上几个争议点：
（1） 违章建筑认定主体，应该是规划部门，拆迁主管部门无权作出评判；
（2） 认定违章建筑应有法律文书，当事人不服的享有申辩、复议、诉讼等权利；
（3） 在没被认定为违章建筑前，就以无证房为由强拆该部分建筑能否获赔问题；
（4）
建筑与法律不完善时代有关，同时，建造是为生活而非为拆迁如何认定及把握补偿标准问题。
违章建筑的认定篇(二):违章建筑的认定方法
一、违法建筑的认定主体、认定程序是否合法
(1)违法建筑的认定主体是否合法
根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条之规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
可知，要认定建筑物是违法建筑物应当由建筑物所在地的县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出《限期拆除行政处罚决定书》为依据，其他任何部门都没有这样的行政处罚权。
(2)违法建筑的认定程序是否合法
根据《中华人民共和国行政处罚法》第31条之规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第32条之规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”
可知，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出《限期拆除行政处罚决定书》之前应当告知当事人处罚决定的事实、理由及依据，告知当事人依法享有的陈述和申辩的权利。
本案中，山东省济宁市邹城市人民政府、邹城市国土局、邹城市城市管理综合执法局、邹城市建设局、岗山街道办事处等部门既没有告知30多户农民处罚决定的事实、理由、依据和应有的陈述和申辩权利，也没有送达处罚决定书，严重程序违法。
二、违法建筑的强制拆除的主体、程序是否合法
(1)违法建筑的强制拆除的主体是否合法
依据《中华人民共和国行政强制法》第44条的规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。
依据《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》和《中华人民共和国城乡规划法》第68条之规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。
可知，违法建筑强制拆除的执行不需要申请法院强制执行属于行政机关职权范围，具体应当是县级以上地方人民政府责成的部门。
(2)违法建筑的强制拆除的程序是否合法
依据《中华人民共和国行政强制法》第35条的规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第36条的规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第37条的规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”
可知，如果要实施强制拆除必须先由县级以上地方人民政府作出《催告书》并充分听取当事人的陈述和申辩，当事人逾期仍不履行的再由县级以上地方人民政府作出《违法建筑强制拆除决定书》送达并予以公告;最后组织人员实施强制拆除。
本案中，被告邹城市人民政府没有向30户农民送达《催告书》，更没有向30户农民送达并公告《违法建筑强制拆除决定书》，显然程序严重违法;同时被告邹城市人民政府没有提供有关责成其他部门实施强制拆除行为的书面材料，显然邹城市国土局、邹城市城市管理综合执法局、邹城市建设局、岗山街道办事处的强制拆出行为违法。
【维权谋略】
为了加快拆迁的速度，以“违法建筑”的名义对钉子户进行强制拆除，在拆迁实践中屡见不鲜，当我们遭遇这种情况，应当从“三本书”入手：《限期拆除违法建筑处罚决定书》、《催告书》、《强制拆除决定书》。首先判断实施强制拆除时有没有这“三本书”;其次判断作出这“三本书”的行政机关是否享有该权利，并且告知你应当享有的程序权利;最后实施强制拆除行为的行政机关是否获得授权。
违章建筑的认定篇(三):违章建筑的认定是否有时间限制？
违章建筑的认定是否有时间限制？
(2012-04-11 18:20:15)
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违章建筑的认定是否有时间限制？ (2011-2-11 21:56:07) [发送到微博]
分类：征地、拆迁 标签：违章建筑 |
履行查处违法建筑的职责，在查处违法建筑特别是在清理开发小区范围内的违法建筑时，发现了大量在2005年以前就存在的未取得准建手续的违法建筑。对于这类违法建筑的处理出现了分歧，主要在于要不要对这类违法建筑的当事人进行处罚。 要认清这个问题，首先要明确行政处罚的追诉时效。 所谓追诉时效（也称为诉讼时效），是指对违法行为人因违法行为被追究责任给予行政处罚的有效期限。《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”即，违法行为如果从违法行为发生之日起二年内没有被发现，就不再给予行政处罚，但如果违法行为有连续或者继续状态，从行为终了之日起计算。 根据上述法律规定，笔者认为，在违法建筑的查处上，如果违法建筑当事人的违法建设行为（也就是建设施工行为）结束以后，没有证据证明其违法建设行为在二年内被发现，即使违法建筑一直存在，二年以后再不能对当事人进行处罚。具体来讲，就是既不能罚款，也不能拆除或没收。理由在于：一是行政处罚的对象是人，处罚的是人的行为。有时行政处罚针对的是人本身，比如行政拘留。而大多数情况下行政处罚针对的是人本身之外的财产或利益。在人的违法行为终了之后，其危害后果往往会持续存在，有的可以经过一段时间后消除，有的永远无法消除。以危害结果论罚，显然违背了法律关于以行为论罚的基本精神。二是违法结果的持续或继续不能代表违法行为的继续。就违法建筑而言，违法建筑的持续存在不代表违法建设行为的持续或继续，违法建筑建成之后，如果没有后续的建设行为，其违法建设行为就已经结束，违法建筑的存在只是一种状态的延续罢了，不符合违法行为连续或者继续状态构成要件。所以，如果违法建筑建成后二年内没有证据证明违法建设行为被发现，那么在二年以后就应当适用《行政处罚法》第二十九条第一款之规定，不再予以处罚。当然，如果有证据证明违法建设行为在二年之内被发现，那么就不受追诉时效的限制。 根据查处违法建设的实践来看，在执法部门初次调查时，绝大多数违法建筑早已完成建设，有相当一部分是在2005年以前建成。对于这种情况，实行“一刀切”式的处理，无论是从法律角度还是从处理违法建筑的实际来看，都存在一定问题。鉴于这种情况，可考虑设定一个界限，规定一个标准，实行不同的处理方式。一是政府确定的规划建设方案确定并公布实施后，在该规划区域内实行严格控制，对未办理“建设工程规划许可证”或者违反“建设工程规划许可证”进行建设的，依照《城乡规划法》第六十四条的规定，强制拆除违法建筑。二是在政府统筹规划建设，但还没有确定规划建设方案并公布实施的区域内实行有效控制，严禁未批先建。对于未取得“建设工程规划许可证”或者违反“建设工程规划许可证”进行建设的，执法机关立案查处，健全违法建筑查处档案，一旦政府确定并公布实施规划建设方案，依照《城乡规划法》第六十四条的规定，强制拆除违法建筑。三是在政府近两年内没有规划建设方案的区域，对未取得“建设工程规划许可证”或者违反“建设工程规划许可证”进行建设的，依照《城乡规划法》第六十四条的规定，予以罚款处罚。四是在已开始实施规划开发的区域内，凡是在政府确定的规划建设方案确定并公布实施以前建成的违法建筑，可参照合法建筑予以拆迁补偿；凡是在政府确定的规划建设方案确定并公布实施以后建成的违法建筑，依法实施强制拆除。
违章建筑按照建成的延续时间，分为历史遗留积存的违法建筑和新建建筑。历史遗留积存的老建筑往往是因各种原因造成没有及时依法处理的，有的是管理者的责任，有的是业主的责任。例如手续不全问题，如果当事人早已申请办理，但由于工作人员怠于行使职责而未办理，这种后果就不能当事人承担。因此，对《城市规划法》实施之前建造的，不拆不会造成影响交通、消防、市政设施、房屋维护、绿化、环保、市容观瞻、邻里居住，结构尚可手续不全的房屋，原则上应承认其产权，责令补办相关手续；对《城市规划法》实施之后建造的，不拆不会造成影响交通、消防、市政设施、房屋维护、绿化、环保、市容观瞻、邻里居住（简称“八影响”），结构尚可手续不全的房屋，如是住宅用房，应当允许其继续存在，通过改正并补办手续达到标准；难以改正的，则可维持现状，但必须要产权人具结保证，遇有公共利益需要拆除的，应无偿拆除。如是非公共利益需要拆除的或产权人、居住人住房确有困难的，按城市住房困难保障的政策解决安置问题。对于建造时间已满20年，手续不全并且不拆会造成“八影响”，原则上应予拆除，但要给产权人按经济适用房标准予以补偿安置。对于新建的违章建筑则往往与政府官员的渎职想联系。一般情况下，在建造阶段就应制止或整改。
